Решение № 6174 от 8.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Стоун Компютърс" АД със седалище в гр.София, подадена чрез процесуалния представител адвокат адв.Д. Димитрова. Жалбата е срещу решение 307 от 30.03.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-484/2022г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Стоун Компютърс" АД срещу решение F237584/01.07.2022г. на председателя на Български институт по метрология за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подмяна на мрежовата инфраструктура на Български институт по метрология, внедряване на мерки за електронна и информационна сигурност и привеждане в съответствие със Закона за електронно управление и Наредбата за минималните изисквания за мрежова и информационна сигурност". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде отменено решение F237584/01.07.2022г. на председателя на Български институт по метрология. Ответникът председателят на Български институт по метрология, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че е правилен и обоснован изводът на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразност на атакувания акт - решение F237584/01.07.2022г. на председателя на Български институт по метрология. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл.211, ал.1 от АПК, за процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Стоун Компютърс" АД срещу решение F237584/01.07.2022г. на председателя на Български институт по метрология за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подмяна на мрежовата инфраструктура на Български институт по метрология, внедряване на мерки за електронна и информационна сигурност и привеждане в съответствие със Закона за електронно управление и Наредбата за минималните изисквания за мрежова и информационна сигурност". С обжалваното решение КЗК е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат КЗК е приела, че няма нарушение на чл.46, ал.1 от ЗОП относно неразделянето от възложителя на обществената поръчка на обособени позиции. По това възражение Комисията е приела, че задължението на възложителя е само да посочи причините за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции, което в случая е сторено от възложителя с решението за откриване на процедурата. КЗК се е позовала и на чл.196, ал.2, т.2 от ЗОП че не подлежат на обжалване решенията за откриване на обществената поръчка в частта, относно мотивите за невъзможността за разделяне предмета на поръчката на обособени позиции. Независимо от това КЗК е извършила и анализ на мотивите на възложителя за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции, като е счела, че с неразделянето на обособени позиции не се ограничава конкуренцията и с дейностите в предмета на обществената поръчка не се стеснява кръга на потенциалните участници в процедурата. В тази част изводите на КЗК са правилни и в съответствие с материалния закон. Според чл.46, ал.1 от ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции, като когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Видно е, че разделянето или не на обществената поръчка на обособени позиции е предоставено изцяло на преценката на възложителя. Когато той прецени да не разделя обществената поръчка на обособени позиции единственото негово ограничение и задължение е в решението за откриване на процедурата да посочи причините за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции. Неизпълнението само на това законово изискване може да доведе до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата. Тази уредба е доразвита и в разпоредбата на чл.196, ал.2, т.2 от ЗОП, в която изрично е посочено, че не подлежат на обжалване решенията за откриване на обществената поръчка в частта, относно мотивите за невъзможността за разделяне предмета на поръчката на обособени позиции. В случая няма нарушение относно неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции, тъй като в оспорваното пред КЗК решение на възложителя са посочени подробно причините за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции. Противно на доводите в касационната жалба, мотивите на възложителя за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции, са относими и обосновани, като същите са подробно обсъдени в обжалваното решение на КЗК. Оплакванията в касационната жалба са свързани изцяло с несъгласие на касатора с мотивите на възложителя за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции. Доводите в тази насока не следва да се обсъждат, предвид изричното ограничение за това с разпоредбата на чл.196, ал.2, т.2 от ЗОП. Затова и няма нарушение на процесуалните правила с необсъждането от КЗК на възраженията на "Стоун Компютърс" АД срещу мотивите на възложителя за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции. С обжалваното решение КЗК е счела, че няма нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП, относно общо заложените изисквания в техническите спецификации. В тази насока Комисията е приела, че липсата на конкретни изисквания в техническата спецификация, не само че не ограничава конкуренцията, а точно обратното допуска участието на максимално широк кръг лица. Като възложителят е посочил само минимални изисквания, а не конкретни стойности, които не могат да бъдат по-добри. По този начин посочените изисквания могат да бъдат удовлетворени от различни производители на съответния тип техника, което на практика означава, че е обективно невъзможно да са ограничаващи или дискриминационни. В тази част изводите на КЗК също са правилни и в съответствие с материалния закон. Възраженията на касатора, че посочени от възложителя в техническите спецификации общи изисквания към доставяната техника са ограничаващи или дискриминационни, не могат да бъдат споделени. Несъмнено колкото едно изискване в техническа спецификация е по-общо, толкова то по-лесно може да бъде покрито, респ. толкова повече лица биха могли да участват. Затова, противно на възраженията на касатора, общите изисквания в техническите спецификации не биха могли да са ограничаващи или дискриминационни. Допускането на по-голям брой участници осигурява и по-голяма конкуренция. Поради което няма нарушение на закрепения в чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП принцип на свободна конкуренция. В действителност, както правилно е приела КЗК, точно обратното колкото са по-конкретни изискванията за доставяната техника, толкова по-малко техника ще може да отговаря на тези изисквания. Респ. по-малко лица ще могат да участват в процедурата, което би довело до по-малка конкуренция между тях. Затова в този случай ще следва да бъде преценено дали по-конкретните изискванията дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, както и дали тези изисквания са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка (чл.2, ал.2 от ЗОП). Но в случая възраженията на касатора са за обратното, което както вече се каза, не може да доведе до ограничение на конкуренцията. Примерите в касационната жалба за липсата на конкретни изисквания към част от доставяната техника означава, че няма изисквания в тази насока. Поради което всяка техника с посочените общи изисквания на възложителя ще отговаря на неговите изисквания. Противно на възраженията на касатора, с общите изисквания към доставяната техника няма нарушение и на принципите за публичност и прозрачност, законово регламентирани в чл.2, ал.1, т.4 от ЗОП. Така е, защото възложителят с решението за откриване на процедурата е оповестил публично и прозрачно неговите изисквания към доставяната техника. Липсата на достатъчна конкретност към техническите изисквания на техниката означава, че няма изисквания в тази насока. Но не, че не са оповестени публично и прозрачно изискванията на възложителя. На последно място с обжалваното решение КЗК е счела, че няма и нарушение на чл.49, ал.1 и ал.2 от ЗОП относно заложените от възложителя в техническите спецификации минимални изисквания към доставяната техника. В тази част възраженията на "Стоун Компютърс" АД са били за обратното на разгледаното в предходните абзаци а именно, че заложените от възложителя в техническите спецификации минимални изисквания към доставяната техника са толкова конкретни, че целенасочено водят до конкретен изпълнител. В тази насока КЗК е извършила служебна проверка на посочените от оспорващия икономически оператори, сочени за единствен възможен изпълнител за защитна стена, маршрутизатори, опорни комутатори, безжични точки за достъп, мултифункционални устройства тип 1 и тип 2. От друга страна Комисията е извършила и проверка на посочените от възложителя други потенциални изпълнители. След тези две съпоставки КЗК е установила, че са налице и други отговарящи на условията потенциални изпълнители за посочената техника, респ. че съществува вариантност на изпълнение от различни икономически оператори. Въз основа на това Комисията е приела, че така заложените технически изисквания не съдържат ограничителни критерии, които да сочат към конкретен модел и/или да ограничават предложенията на участниците в процесната обществена поръчка. Затова КЗК е счела, че посочените характеристики и изисквания в техническата спецификация на поръчката не са ограничителни и/или дискриминационни, а дават свобода за офериране и конкуриране сред участниците в процедурата. Тази част от изводите на КЗК също са правилни и са в съответствие с материалния закон. Според чл.49, ал.1 и ал.2 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. По изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл.48, ал.1, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалентно/и". Принципно доводите на касатора, че минималните изисквания към доставяната техника в техническите спецификации, ако са така зададени, че да насочват към конкретен единствен производител, това би било нарушение на чл.49, ал.1 и ал.2 от ЗОП. Но в случая КЗК е извършила служебна проверка въз основа на представените по преписката доказателства брошури на производителите, относно възможни производители на защитна стена, маршрутизатори, опорни комутатори, безжични точки за достъп и мултифункционални устройства тип 1 и тип 2, за които касаторът е твърдял, че само един модел отговаря на изискваните от възложителя технически характеристики. Въз основа на това Комисията обосновано е приела, че са налице и други отговарящи на условията потенциални изпълнители за посочената техника, респ. че съществува вариантност на изпълнение от различни икономически оператори. В касационната жалба изводите на КЗК се оспорват, като отново се твърди, че само един модел отговаря на изискваните от възложителя технически характеристики на доставяната техника, и са разгледани различни варианти за защитна стена, маршрутизатори и опорни комутатори. А също и за антени (вероятно част от безжични точки за достъп), възражения за които антени не са наведени в жалбата до КЗК (това е направено едва с молба от 29.03.23г.) и съответно съгласно чл.207 във вр. с чл.199, ал.2, т.6 от ЗОП не са разгледани в това производство, поради което предвид чл.220 от АПК е недопустимо тяхното разглеждане в касационното производство. Относно разглежданите в касационната жалба различни варианти за защитна стена, маршрутизатори и опорни комутатори, следва да се посочи, че се касае за техни специфични технически характеристики, разглеждането на които изисква наличието на специални знания. Затова в производството пред КЗК касаторът е могъл до поиска на основание чл.208 от ЗОП допускането на експертно становище в производството, което той не е направил. Това не може да стане в касационното производство предвид ограничението по чл.219 от АПК относно доказателствата, които могат да бъдат събирани в касационното производство. Същевременно тъй като касаторът не е поискал и пред КЗК допускането на експертно становище в производството, то няма извършено от КЗК нарушение на процесуалните правила в това производство. Затова настоящият касационен съд на основание чл.220 от АПК се основава на фактите, установени от КЗК в обжалваното решение. А те установяват, че за сочените защитна стена, маршрутизатори, опорни комутатори, безжични точки за достъп и мултифункционални устройства тип 1 и тип 2, е налице вариантност на посочената техника. Това изключва наличието на нарушение по чл.49, ал.1 и ал.2 от ЗОП. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение