Решение № 12937 от 21.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7071/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г. (Програмата) срещу Решение 137 от 18.05.2023 г., по адм. дело 59/2023 г. на Административен съд Русе.

С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-14-51 от 16.01.2023 г. на ръководителя на НО на Програмата, с което на Община Бяла е определена финансова корекция, в размер на 10% от допустимите разходи по Договор Д-288 от 17.10.2019 г. с Тонус 21 ЕООД за нередност за нарушение на чл. 49, ал. 1, чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на НО по Програмата, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Поддържа аргументите изложени в оспорения административен акт за наличие на необосновани и ограничителни изисквания по отношение на опита и образованието на експертите "Мониторинг и контрол" и "Финансист". След подробен анализ на мотивите на първоинстанционния съд, излага твърдения, че в съдебния акт са допуснати вътрешни противоречия и е направено неправилно тълкуване на установените по делото факти, което е довело до неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и вместо него да отхвърли жалбата на Общината. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба Община Бяла, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното:

На 07.03.2019 г. между ръководителя на НО по Програмата и Община Бяла е сключен Договор РД-02-29- 44 за предоставяне на национално съфинансиране по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. по проект СоБи - Подобряване на координацията и социалните политики между Община Бяла и Комуна Градинари за ефективен трансграничен регион ("SoBy - Improved coordination and Social policies between Municipality of Byala and commune Gradinari for Effective cross-border region"). Общият размер на бюджета по проекта е 1 081 938,54 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране, 2% - собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора Община Бяла е 962 125,80 евро, от които 817 806,93 евро от ЕФРР, 125 066,74 евро - национално финансиране и 19 252,13 евро - собствен принос.

На 20.09.2019 г. кметът на Община Бяла е открил обществена поръчка за събиране на оферти чрез обява за определяне на изпълнител на поръчка с предмет "Предоставяне на консултантска услуга за управление на проект: "СоБи Подобряване на координацията и Социалните политики между Община Бяла и Комуна Градинари за ефективен трансграничен регион" (SoBy Improved coordination and Social policies between Municipality of Byala and commune Gradinari for Effective cross-border region).

В т. 5.1. Пълно и детайлно описание на организацията и изпълнението на поръчката от Техническата спецификация, е въведено следното изискване: Участниците следва да предложат следните експерти за ключовия екип:

• Експерт 1 - Координатор с 5 (пет) и повече от 5 (пет) години общ опит като експерт в управлението и отчитането на проекти;

• Експерт 2 - Мониторинг и контрол, с висше образование в сферата на икономиката или еквивалентна и с 5 (пет) и повече от 5 (пет) години общ опит като експерт в управлението и отчитането на проекти, и специфичен опит като експерт Мониторинг и контрол на минимум 1 проект;

• Експерт 3 - Финансист с висше образование в професионално направление Икономика или еквивалентна и с 5 (пет) и повече от 5 (пет) години общ опит като експерт в управлението и отчитането на проекти, и специфичен опит като експерт Финансист на минимум 1 проект.

На 17.10.2019 г. между Община Бяла и "Тонус 21" ЕООД е сключен Договор Д-288 на стойност 46 200 лв. с ДДС.

На 30.11.2022 г. Община Бяла е уведомена за установени нередности при провеждането на обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 05.01.2023 г. Община Бяла е представила възражение.

На 16.01.2023 г., с Решение РД-02-14-51, издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с § 5, т. 4 и § 70 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на НО по Програмата е определил на Община Бяла финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор Д-288 от 17.10.2019 г. с Тонус 21 ЕООД за нередност за нарушение на чл. 49, ал. 1, чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта е определен за ръководител на НО по Програмата.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в съответствие с административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

След подробен анализ на спорните изисквания на възложителя, предмета на обществената поръчка и приложимата нормативна уредба, първоинстанционният съд е приел, че в конкретния случай изискването към ключовите експерти "Мониторинг и контрол" и "Финансист" да притежават висше образование не се явява завишено, а от там и ограничително и в нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП или на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2 ЗОП. Приел е и, че не е налице необосновано кумулиране на изискванията относно професионалния опит на предлаганите от участниците експерти, което да има за последица ограничителен ефект и нарушение на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1-3 и ал. 2 ЗОП.

Въз основа на горното съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил.

Решението е правилно като краен резултат.

На първо място, по отношение на първия аспект от установеното нарушение, ръководителят на НО е приел, че въведеното условие за притежаване на висше образование в сферата на икономиката по отношение експертите "Мониторинг и контрол" и "Финансист" е необосновано и ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка, които разполагат с експерти с по-ниска образователна степен, но притежават необходимия опит в изпълнение на проекти.

Горните фактически установявания са мотивирали административния орган да приеме наличието на нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Съгласно посочената разпоредба, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Съгласно § 2, т. 54, б. б) ЗОП "Технически спецификации" са: при обществените поръчки за доставки или услуги - спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. Анализът на цитираните разпоредби обосновава извод, че въведените нормативни изисквания касаят техническите спецификации, в частта им относно специфичните изисквания и технически параметри и показатели на продуктите или услугите, които са предмет на обществената поръчка.

В случая, фактическите установявания на органа касаят констатациите по отношение на изискванията към експертите от ключовия екип. Въведените минимални изисквания към екипа за изпълнение по същество съставляват критерии за подбор, и предвид описаните в акта фактически установявания, същите реферират към наличие на допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, а не приетото от органа нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП. В този смисъл, квалифицираното от органа нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е несъответно на посочените фактически установявания.

Съгласно трайната и безпротиворечива практика на Върховния административен съд, неправилно определената правна квалификация на допуснатото нарушение съставлява съществено нарушение, което винаги обосновава незаконосъобразност на акта. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Доколкото в настоящия случай това не е налице, административният акт в тази му част се явява незаконосъобразен.

Същите изводи са относими и по отношение на втория аспект на установеното от административния орган нарушение. В случая, административният орган отново е анализирал изискванията на възложителя по отношение на изискуемия опит на експертите "Мониторинг и контрол" и "Финансист", обективирани в техническата спецификация, като въз основа на този анализ е приел, че същите са необосновано завишени и несъответстващи на спецификата и сложността на поръчката. Независимо от така описаните фактически установявания, органът отново е приел наличие на извършено нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП, който въвежда специфични условия при определяне на техническите спецификации.

Предвид това, в съответствие с изложените вече мотиви и доколкото и по отношение на това нарушение е определена правна квалификация, която не съответства на действителната такава, е налице допуснато процесуално нарушение, което обосновава незаконосъобразност на административния акт и в тази му част.

Предвид изложеното направеният от първоинстанционния съд извод за незаконосъобразност на административния акт е правилен като краен резултат и съдебното решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора на Община Бяла се следват направените разноски за касационната инстанция, но искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява неоснователно, предвид липсата на осъществено процесуално представителство за страната пред настоящата инстанция. Искането за присъждане на разноските направени пред първоинстанционния съд е недопустимо. Претендираните от Община Бяла разноски за първоинстанционното производство са й присъдени с обжалваното решение. Ако Общината е била недоволна от размера на присъдените й разноски е разполагала с възможността да иска изменение на решението в частта за разноските по реда на чл. 248 от Гражданския процесуален кодекс.

Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,