Решение № 9648 от 31.10.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208-228 АПК.

Образувано е по касационни жалби на Т. Апостолов и на главния архитект на община Пещера против Решение 627/27.07.2021 г. на Административен съд - Пазарджик по адм. дело 13/2021 г., с което е отменено Разрешение за строеж 59/14.12.2020 г., издадено от главния архитект на община Пещера, за обект Ветеринарно-медицинска амбулатория преустройство на съществуващ самостоятелен обект с идентификатор 56277.502.1005.3 по КККР на гр. Пещера.

Ответникът Н. Фолева представя писмен отговор, с който аргументира позицията за неоснователност на касационните жалби. Претендира присъждане на разноски по представен списък.

Заключението на прокурора от Върховната административна прокуратура е за правилност на атакуваното решение.

Касационните жалби са допустими подадени са от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледани по същество са неоснователни.

1. Правилна по резултата си е преценката на първостепенния съд относно допустимостта на иницииралото съдебното производство оспорване на Фолева в хипотезата по чл. 149, ал. 2, т. 2 вр. чл. 39, ал. 2 ЗУТ.

а. В случаите на преустройство и промяна на предназначението на заварен строеж процесуална легитимация да обжалват разрешението за строеж притежават собствениците и носителите на ограничени вещни права в съседни поземлени имоти, а по аргумент за по-силното основание, както е приел съдът и титулярите на вещни права в същия поземлен имот, към които принадлежи Фолева. Чл. 149, ал. 2, т. 2 вр. ал. 1 ЗУТ включва в кръга на заинтересованите лицата по чл. 39, ал. 2 от закона, т.е. допустимостта на оспорването им е обвързана от принадлежността на вещно право (пълно или ограничено) върху поземления имот.

б. Писменото нотариално заверено съгласие на собствениците и носителите на ограничени вещни права в поземления имот по чл. 39, ал. 2 е елемент от фактическия състав на разрешението за строеж. Дължимостта му е поставена в зависимост от осъществяването на предпоставките по разпоредбата преустройството в жилищна зона да е свързано с масов достъп на външни лица и наднормено за зоната шумово или друго замърсяване. Както съгласието, така и обуславящите го предпоставки, са от материалноправен характер и подлежат на изследване при проверката за законосъобразност на разрешителното. По този начин може да се очертае и разграничението между процесуалната и материалната легитимация на заинтересованите в производството лица. Допустимостта на жалбата срещу разрешението за строеж следва от качеството на носител на вещни права и твърдението, че не са налице условията за издаване на административния акт, които пък са предмет на доказване при преценката за основателност на оспорването.

1. При допустимо сезиране, съдът проверява законосъобразността на административния акт на всички основания по чл. 146 АПК чл. 168, ал. 1 от кодекса. Затова актът би бил отменяем при отсъствието на общите предпоставки по ЗУТ за издаването му, дори и някое от специалните изисквания по чл. 39, ал. 2 от закона, налагащи съгласието на заинтересованите лица за правомерното разрешаване на преустройството, да не е налице в случая.

1. Фактическото установяване на съда е за осъществяване на преустройството преди издаването на РС. То почива на Удостоверение 75/27.06.2019 г. на директора на Областната дирекция по безопасност на храните Пазарджик за регистрация на обекта и по същество изводът относно факта, удостоверен с документа, не е и отречен от касаторите.

а. Строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно ЗУТ чл. 148, ал. 1 от закона. Нормата установява основен принцип за допустимостта на строителството, разграничава етапите на проектиране и строителство и определя задължителната последователност при осъществяването им. Издаването и влизането в сила на одобряващ строителството акт е условие за започване на дейността по реализирането му и критерий за законността на строежа.

б. Строежът е пета категория чл. 137, ал. 1, т. 5, б. а ЗУТ, и за него на общо основание е било необходимо одобряването на инвестиционни проекти и издаването на РС. Извършването на преустройството (което също е строеж вж. § 5, т. 38 ДР ЗУТ) при липсата на разрешение го квалифицира като незаконно в хипотезата по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. След като не е предвиден в нарочен одобряващ акт, строежът е нов по смисъла на чл. 148, ал. 7 ЗУТ, уреждащ абсолютна забрана за издаване на РС докато съществуващият незаконен строеж не бъде премахнат или узаконен. Следователно обект на разрешение може да бъде само строеж, който предстои да бъде изграден, т.е. бъдещ, каквото качество конкретният строеж не притежава. РС не е средство за узаконяване на неразрешени по реда на ЗУТ строежи. Противното виждане би открило пътя за заобикаляне на закона чрез постигането на забранен от него резултат.

в. С оспореното пред административния съд разрешение е накърнена забраната по чл. 148, ал. 7 ЗУТ и гарантирания с нея основен принцип на закона. Порокът на волеизявлението е от материалноправно естество чл. 146, т. 4 и 5 АПК, и съществен. В разглежданата хипотеза възможността за одобряване на преустройството е недопустима. Това нарушение е достатъчно за отмяната на разрешителния акт, а обсъждането и на евентуалните други основания за неговата незаконосъобразност е безпредметно.

1. Неоснователно е позоваването от касатора Апостолов на чл. 147а ЗУТ (нов - ДВ, бр. 16 от 2021 г.), регламентиращ облекчен разрешителен режим при промяна на предназначението на сгради или на самостоятелни обекти в сгради без извършване на строителни и монтажни работи.

Освен че нормата е приета и влязла в сила след като производството по издаване на разрешението е приключило вж. § 81 ПЗР към ЗИД ЗУТ, тя не дерогира общото правило по чл. 148, ал. 7 ЗУТ, напротив промяната на предназначението според новия текст изрично е предвидено да се извършва след издаване на разрешение.

1. а. Изложеното мотивира оставянето в сила на обжалваното решение чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 АПК.

б. При неоснователността на касационните жалби, в полза на ответника Фолева следва да бъде присъдено заявеното в срок и платено адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция, което е в размер на 1200 лева.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение