Решение № 12976 от 2.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11914/2015 г.

Решение № 12976 от 2.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11914/2015 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от Обединение "ФСК-2015", гр. София, с участници "Файв консулт" АД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Велико Търново" № 27, ет. 2, и "СИМ Консултинг" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Света гора" № 42, ет. 2, подадена чрез представител Камелия Калоянова, против решение № 719 от 8.09.2015 г. по преписка № КЗК-493/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата срещу Решение № РД-02-36-375/20.07.2015 г. на зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройството за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Оптимизиране функциите, процесите и организационната структура на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 чрез изготвяне на функционален анализ", открита с Решение № РД-02-36-165 от 31.03.2015 г. на възложителя. Излагат доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Твърдят, че са неправилни изводите на КЗК относно липса на нарушение на чл. 22б ал. 3, чл. 33, ал. 5 и чл. 72 от ЗОП, във връзка с това, че не е предоставен достъп до информацията по Протокол № 2, липсват мотиви при оценяване на офертите на участниците. Излагат, че КЗК не е изследвала в съответствие с чл. 72, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 33, ал. 4 от ЗОП заявената конфиденциалност на техническите предложения на отделни участници и че в протокол № 2 на оценителната комисия не са описани предложенията и мотивите на комисията за оценяване, което опорочава обществената поръчка. Излагат, че КЗК е приела, че е допуснато нарушение на чл. 2 от ЗОП, но е приела, че не е съществено. Молят, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се върне процедурата на последния законосъобразен етап от провеждането й, както и да се заплатят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - министърът на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуален представител юриск. Стефи Бедникова, с писмено становище и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено, както и заплащане на разноски по делото. Заинтересованите страни - "Ефективност 2015" ДЗЗД, с участници в обединението "Д енд Д консултинг" ООД и "ПроАктив Тийм" ЕООД, редовно призовани не изразяват становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Излага, че е неоснователно възражението на касационния жалбоподател, че възложителят, позовавайки се на чл. 120, ал. 2 от ЗОП заличавайки цялата информация от Протокол 2 по отношение на извършената оценка и мотивите за присъждане на оценката на техническите предложения на участниците в поръчката и по този начин е ограничил правото на защита и адекватно участие на участниците. Излага, че КЗК правилно е приела, че допуснатото нарушение не засяга правния интерес на касационния жалбоподател и същото се явява несъществено, като жалбоподателят фактически е упражнил ефективно правовото си на защита като е оспорил собственото си оценяване. Излага, че правилно КЗК е приела за неоснователно направеното възражение за наличието на двойнствен стандарт при оценяването на офертите на участника класиран на второ и този на десето място и е отказала разглеждането на възражението по същество, поради липсата на правен интерес от касатора, както и са неоснователни доводите, че КЗК не е съобразила разпоредбата на чл. 72 от ЗОП. Предлага решението да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 719 от 8.09.2015 г. по преписка № КЗК-493/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на Обединение "ФСК-2015", гр. София, с участници "Файв консулт" АД и "СИМ Консултинг" ЕООД срещу Решение № РД-02-36-375/20.07.2015 г. на зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройството за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Оптимизиране функциите, процесите и организационната структура на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 чрез изготвяне на функционален анализ", открита с Решение № РД-02-36-165 от 31.03.2015 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че няма допуснато нарушение при оценяване на техническите предложения на участниците, както и не е допуснато нарушение на утвърдената методика за оценяване. КЗК е приела, че в случая комисията е обсъдила направените от участниците технически предложения, отчела е положителните и отрицателните страни на всяко едно от тях, съобразно възприетите в документацията критерии, и е присъдила точки в границите на утвърдената скaла за оценка, като е изложила адекватни и относими мотиви за това. КЗК е съобразила дадените указания с утвърдената методика при оценяване на техническите предложения на участниците, като е приела, че при оценяването на жалбоподателя не е допуснато нарушение. Приела е също, че не е допуснато нарушение на чл. 72 от ЗОП като не са вписани мотиви, а само "кратко описание на оценките по всеки подпоказател". Приела е, че в публичния вариант на протокол № 2, в който е отразено извършеното оценяване на техническите предложения от подадените оферти, е заличено както краткото описание на предложенията, за които са подадени декларации за конфиденциалност, така и частта "Кратко описание на оценките по всеки подпоказател", в която всъщност са възпроизведени мотивите за поставените оценки на участниците, поради което съставлява противоречие с принципите за публичност и прозрачност по чл. 2 от ЗОП, тъй като мотивите, послужили като основание за поставяне на конкретен брой точки на определен участник, следва да бъдат публично достъпни. В тази връзка е приела, че комисията, като не е обявила публично мотивите си, е заличила по-голям обем информация от този, който тримата участници са определили и който законът допуска съгласно чл. 22б, ал. 3 от ЗОП. Приела е, че допуснатото нарушение не е засегнало правния интерес на жалбоподателя, поради което се явява несъществено и е оставил жалбата без уважение. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № РД-02-36-165 от 31.03.2015 г. на зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройството е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, както и критерият за оценка на офертите "икономически най-изгодна оферта" с показатели: 1. Качество на техническото предложение, с тежест 60, състоящ се от 3 подпоказателя: Ti1 за методологията за изготвяне на анализа; Ti2 за методологията за изготвяне на препоръки и план за действие; Ti3 за стратегиите/мерките за управление на риска; и 2. Показател: Цена, с тежест: 40. С обжалваното решение на КЗК във фактическата част подробно са изложени обстоятелствата относно въведените от възложителя изисквания към участниците при оценяване на техническото предложение, както и утвърдената Методика за оценка на офертите и начина за оценяване по показател "Качество на техническото предложение" и критериите за оценяване на трите подпоказателя. Указано е, че по всеки един от трите подпоказателя се поставя оценка в рамките на посочените в таблиците (представени в решението) точки, за който подпоказател качеството на техническата оферта на съответния участник в най-голяма степен се доближава до описанието в първата колона. Посочено е, че оценката се извършва от членовете на комисията за провеждане на процедурата, като те попълват отделна колонка в таблицата за оценка на предложенията на участниците на реда на съответния подпоказател, разписвайки мотивите си за поставената оценка. Указано е, че точките по трите подпоказателя /Ti1 - Ti3/ на показателя Ti, ще бъдат присъждани от помощния орган на възложителя - оценителната комисия по експертна мотивирана оценка. За участие в процедурата са подадени 13 оферти. Установено е, че Обединение "ФСК - 2015" е подало оферта за участие, с която е представена декларация по чл. 33, ал. 4 от ЗОП, съгласно която офертата на обединението има конфиденциален характер. Също така участникът "Ефективност - 2015" ДЗЗД е подал оферта, с която е представена декларация по чл. 33, ал. 4 от ЗОП, съгласно която техническото предложение на консорциума има конфиденциален характер. От участника "КПМГ България" ООД също е подава оферта, с която е представена декларация по чл. 33, ал. 4 от ЗОП, съгласно която Глава 4, 5, Глава 6 за Дейност 1, Глава 7 за Дейност 2, Глава 8 за Дейност 3, Глава 9 и Глава 10, имат конфиденциален характер. При оценяване на техническите предложения комисията за провеждане на процедурата е отразила дейността си в протокол № 2 от 07.07.2015 г. в два варианта: публичен и вариант съдържащ защитена тайна по техническите предложения на участниците Обединение "ФСК - 2015", "Ефективност - 2015" ДЗЗД и "КПМГ България" ООД. По отношение на останалите участници е отразено оценяването и класирането, като по протокол № 3 от 16.07.2015 г. е отразено класирането на участниците. С Решение № РД-02-36-375/20.07.2015 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, въз основа на протокол № 3 е обявено класирането на участниците, като на първо място е класиран Консорциум "Ефективност-2015" ДЗЗД, на второ ДЗЗД "Импакт", на трето - "КПМГ България" ООД, а на четвърто място Обединение "ФСК - 2015". Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, че решението на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е законосъобразно. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че са неправилни изводите на КЗК относно липса на нарушения при оценяване на техническото му предложение, както и че при оценяване на техническите предложения на класираните на първите места участници е спазена методиката за оценяване при съобразяване на разпоредбите на чл. 22б, ал. 3 и чл. 33, ал. 4 от ЗОП. Обективно е установено от КЗК, че трима от участниците (Обединение "ФСК - 2015", "Ефективност - 2015" ДЗЗД и "КПМГ България" ООД) са се ползвали от законовата възможност при подаване на офертата си да посочат коя част от нея има конфиденциален характер и са изискали от възложителя да не я разкрива. В съответствие с чл. 22б, ал. 2 от ЗОП възложителят е длъжен с оглед осигуряване на публичност на процедурата, но без да се нарушават приложими ограничения във връзка с обявяване на чувствителна търговска информация и правилата на конкуренцията, в профила на купувача да се публикуват под формата на електронни документи изрично посочени документи и информация по т. 1 - т. 21. Такива публични документи са - т. 7 протоколите и докладите на комисиите за провеждане на процедурите заедно с приложенията към тях. В съответствие с чл. 33, ал. 4 от ЗОП при подаване на офертата участникът може да посочи коя част от нея има конфиденциален характер и да изисква от възложителя да не я разкрива, а съгласно ал. 5 възложителят няма право да разкрива информация, предоставена му от кандидати и участници, посочена от тях като конфиденциална по отношение на технически или търговски тайни, с изключение на случаите по чл. 44, когато се отнася до информация свързана с проведената процедура и в определеното със закона съдържание. От фактическа страна се установява, че в протокол № 2 от 7.07.2015 г. във варианта съдържащ защитена тайна по техническите предложения на участниците Обединение "ФСК - 2015", "Ефективност - 2015" ДЗЗД и "КПМГ България" ООД, е отразено извършеното оценяване на техническите предложения на подадените оферти, включително и краткото описание на предложенията на участниците, за които са подадени декларации за конфиденциалност, както и е отразено "Кратко описание на оценките по всеки подпоказател", в което са възпроизведени мотивите за поставените оценки на участниците от експертите в комисията в изпълнение на методиката за оценяване на техническото предложение. В публичния вариант по чл. 22б, ал. 2 от ЗОП на протокола не са отразени мотивите на оценителната комисия относно поставените оценки на участниците и "Кратко описание на оценките по всеки подпоказател". Законосъобразен е изводът на КЗК, че липсата на публично оповестяване на мотивите на комисията относно извършеното оценяване по отношение на участниците, които са подали декларация за конфиденциалност на информацията, съставлява нарушение на принципите за публичност и прозрачност по чл. 2 от ЗОП, доколкото обема на защитената информация не е приложим по отношение на мотивите на оценителната комисия, доколкото не засягат тази информация. Неоснователно в тази връзка е възражението на касаторите, че КЗК незаконосъобразно е приела това нарушение за несъществено. Съществено е това нарушение, което е от такава степен, че би повлияло значително на конкретните отношения и в резултат на което, ако не бе допуснато, би се стигнало до друг правен резултат. Правилно КЗК е преценила степента на допуснатото нарушение и че не е от степен, която би засегнала правния интерес на жалбоподателя, респ. да увреди правилата на конкуренцията. Изводът на КЗК е приемлив, поради това, че от една страна помощният орган в изпълнение на задължението си по чл. 33, ал. 5 от ЗОП е разширил обема на чувствителната защитена информация определена от самите участници, включително и от Обединение "ФСК - 2015", а от друга е ограничил обема на допустимата и необходима публична информация по чл. 22б, ал. 2, т. 7 от ЗОП по отношение мотивите на оценителната комисия при оценяване на техническите предложения на участниците със защитени технически предложения. В случая не се отнася до липса на мотиви в протокола на комисията за оценяване, което би съставлявало съществено нарушение, а за публичното оповестяване на тези мотиви до обема извън обхвата на защитената информация. Именно въз основа на изложените мотиви в пълния вариант на протокол № 2 КЗК е извършила контрол за законосъобразност на извършеното оценяване по утвърдената от възложителя методика. Жалбоподателят Обединение "ФСК - 2015" е направил възражение с първоначалната жалба по отношение на извършеното оценяване, като КЗК е извършила контрол по спазването на утвърдената методика. Независимо, че не е разполагал с пълния вариант на протокол № 2 за оценяване, жалбоподателят Обединение "ФСК - 2015" е направил оплакване пред КЗК в тази връзка, по което КЗК се е произнесла, като е проверила спазването на методиката за оценяване и дали определените технически оценки на техническите предложения съответстват по степен на отделните елементи на техническите подпоказатели заложени от възложителя в методиката. Освен това в публичната част на протокола е оценен участника ДЗЗД "Импакт", класиран на второ място и пред жалбоподателя, чиято техническа оферта не е конфиденциална, като мотивите за поставените му оценки са отразени в публичната версия на протокола, но те не са оспорени като незаконосъобразно завишени, въпреки че по подпоказател Тi2 е получило пълен брой точки и по-висок резултат от жалбоподателя. В тази връзка е обоснован извода на КЗК, че връщането на процедурата на възложителя за разкриване съдържанието на част "Кратко описание на оценките по всеки подпоказател" от Протокол № 2, по отношение мотивите за оценяване на класирания на първо и трето място участник, е безпредметно, тъй като не би засегнало оценяването на офертата на законосъобразно класирания на второ място участник, както и евентуално класиране на първо място и определяне на жалбоподателя за изпълнител. Неоснователно е възражението на касаторите и по отношение изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Обективно КЗК е установила, че частта от протокол № 2 (вариант съдържащ защитена информация) озаглавена "Кратко описание на оценките по всеки подпоказател", представлява именно аргументи/мотиви за поставянето на съответния брой точки, както и че се съдържа кратко описание на техническите предложения на участниците, които обаче съдържат информация с конфиденциален характер. В съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а в съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия (§ 1, т. 19а от ДР на ЗОП). Освен това с утвърдената Методика за оценяване са дадени точни указания за определяне на оценката по всеки показател (чл. 28, ал. 2 от ЗОП), които в случая обективно са установени от КЗК (т. 3.2, т. 3.3 и т. 7.1 от обжалваното решение). Законосъобразен е изводът, че помощният орган на възложителя е спазил точно дадените указания по методиката за оценяване, като е определил техническата оценка по отделните елементи на техническите подпоказатели по степен на съответствие с факторите, влияещи на оценката и включените изискуеми елементи в техническото предложение. Правилно КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата не е допуснала нарушение след като в пълната версия на протокола на комисията се съдържа кратко описание на техническите предложения. В протокола е отразено максимално законово изискуемото съдържание по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, като при изписването на техническите предложения са съобразени ограниченията по чл. 33, ал. 4 и ал. 5, във връзка с чл. 22б, ал. 3 от ЗОП. Неоснователно в тази връзка е възражението на касаторите, че цялото техническо предложение не може да бъде обект на конфиденциалност. В посочените по - горе разпоредби (чл. 22б, ал. 2 и ал. 3, чл. 33, ал. 4 и ал. 5) е определен възможния обем на информацията имаща конфиденциален характер, като липсва законово ограничение, освен това по чл. 44 от ЗОП, относно възможността за определяне на цялото техническо предложение с такъв характер. Възможността за определяне на техническото предложение, като част от офертата на участника е допустимо с оглед разпоредбите на чл. 22б, ал. 3, чл. 33, ал. 4, чл. 56, ал. 1, т. 7 и чл. 57, ал. 2, т. 2 от ЗОП. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за законосъобразност на действията на комисията при оценяването на техническите предложения и при провеждане на процедурата на възложителя е правилна. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. От пълномощника на ответника министъра на регионалното развитие и благоустройството е направено искане за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение. С оглед изхода на делото и в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК жалбоподателите по делото следва да бъдат осъдени да заплатят на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, по арг. на чл. 143, ал. 1 от АПК, разноски по делото в размер на 500,00 лева, в съответствие с чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,