Решение № 13873 от 28.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12653/2011 г.

Решение № 13873 от 28.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12653/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Р. С. Инженеринг" ЕООД със седалище в град София чрез пълномощника му - адвокат Силвия Цветкова против решение № 1161 от 8.09.2011 г. по преписка № КЗК-779/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено решение № 8 от 30.06.2011 г. на кмета на община Ботевград за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката е върната на възложителя със задължителни указания по тълкуване на закона. Прави доводи за противоречие на решението с материалния закон и необоснованост. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят дава писмено становище за нейната основателност. Ответната страна "Портал" ЕООД писмено възразява срещу жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Портал" ЕООД против решение № 8 от 30.06.2011 г. на кмета на община Ботевград, с което на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП са отстранени участници, обявено е класирането и е избран изпълнител по обособена позиция № 5 в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Възразило е, че е отстранено от участие, след като са били отворени ценовите предложения. Твърди, че срокът за отстраняване е преклузивен и изтича в деня, в който се отварят ценовите предложения. На второ място се позовава на нарушение във връзка с извършената нова преценка за допустимостта на офертите, след като е отворен плик № 3. От приложената възлагателна преписка е установено, че възложителят е открил през януари на 2011 г. процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Подобряване и модернизиране на инфраструктурата в три училища и две детски градини в община Ботевград". Разделил я е на пет обособени позиции. Спорната позиция е № 5 - "Строителни и монтажни работи в ОУ "Васил Левски". Критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта. Оценъчните показатели са три: срок за изпълнение с относителна тежест от 30 %; цена на изпълнение със същата относителна тежест и гаранционен срок - с най-високата относителна тежест от 40 %. По спорната позиция са подадени осем оферти. Една от тях е отстранена след етапа на отваряне на ценовите предложения. Останалите седем са оценени и класирани с решение № 4 от 4.04.2011 г. на кмета на общината и за изпълнител е определено "Барези 1" ЕООД, а "Портал" ЕООД е класирано на второ място. Решението на възложителя е обжалвано пред КЗК от "Портал" ЕООД и по жалбата е образувана преписка № КЗК-469/2011 г. Комисията е разгледала жалбата по същество и я е приела за основателна досежно възражението за незаконосъобразно допускане на офертата на "Барези 1" ЕООД до оценяване, доколкото участникът е оферирал срок за изпълнение, който не отговаря на изрично поставените в конкурсната документация времеви параметри. С решение № 719 от 7.06.2011 г. на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, КЗК е отменила акта на възложителя относно обособена позиция № 5 и му е върнала преписката за ново разглеждане, оценка и класиране на офертите при спазване на указанията, дадени в отменителното решение. След връщането на преписката, конкурсната комисия с протокол № 1 от 27.06.2011 г. е предложила за отстраняване участника "Барези 1" ЕООД, поради несъответствие на техническата му оферта с предварително поставените изисквания от възложителя. Не е разгледала офертата на участника "Ес Ем Ню Констракшън" ООД, поради оттеглянето й. На същото заседание, позовавайки се на правната възможност, уредена в чл. 68, ал. 11 от ЗОП е изискала разяснения от "Портал" ЕООД относно оферирания гаранционен срок от 15 години. Такива са представени от участника. На второто заседание по протокол № 2 от 29.06.2011 г., комисията ги е обсъдила и е мотивирала извод, че не ги приема, поради което е счела, че предложеният гаранционен срок от 15 години е необоснован и е предложила търговското дружество за отстраняване. Класирала е останалите участници. Предложенията й са възприети от възложителя и обективирани в решение № 8 от 30.06.2011 г. на възложителя, с което за изпълнител е определено "Р. С. Инженеринг" ЕООД. При тези данни по преписката КЗК е приела за неоснователни възраженията на жалбоподателя, че след отваряне на ценовите предложения, не е допустимо ново разглеждане на офертите и оценка на техническите предложения. Обосновала се е с обстоятелството, че след отмяната на предходното решение на възложителя и връщането на преписката от етапа на последното законосъобразно действие, конкурсната комисия е била длъжна да разгледа офертите и да зачете настъпилите промени в кръга на участниците, подлежащи на оценяване - техническо и ценово. Счела е обаче за незаконосъобразно отстраняването на офертата на "Портал" ЕООД, тъй като възложителят не е въвел предварителни ограничения досежно минималния и максималния гаранционен срок Поради това не можело да се приеме, че срокът от 15 години, предложен от този участник е нереалистичен и офертата му да се отстрани от участие на това основание. По тези съображения е отменила решението на възложителя и е върнала преписката за оценяване и класиране на офертата и на този участник. Така постановеното решение е неправилно. С предходния свой акт, КЗК е върнала преписката от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите със задължителни указания за нова преценка за съответствието на офертата на "Барези 1" ЕООД с предварително поставените условия относно срока за изпълнение на поръчката. Отстраняването на тази оферта, съпътствано от оттегляне на офертата от още един участник на свой ред е наложило нова преценка и класиране по техническите показатели, доколкото на етапа на техническо оценяване са останали вместо началните седем, само пет оферти. При прегледа на предложенията досежно показателя "гаранционен срок" се установява, че четирима от участниците са оферирали еднакъв срок от 10 години, който съставлява средния предложен срок. Участникът "Портал" ЕООД е предложил срок от 15 години. Той надвишава с повече от 30 % средния срок, предложен от останалите участници. Налице са били предпоставките по чл. 70, ал. 1 от ЗОП за изискване на писмена обосновка от участника. Вместо писмена обосновка, конкурсната комисия е поискала допълнителни разяснения по чл. 68, ал. 11 от закона. На практика обаче предоставените от търговското дружество разяснения имат характера на писмена обосновка относно предложения по-благоприятен гаранционен срок. Помощният орган надлежно ги е обсъдил и е мотивирал в протокол № 2 от 29.06.2011 г. решението си да не ги приеме. Това е негово право, уредено изрично в нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Неприетата писмена обосновка съставлява основание за отстраняване на участника от оценяване на офертата. Като го е предложила за отстраняване, комисията не е допуснала нарушение на закона. Грешно са посочени само правните основания, тъй като то не са по чл. 68, ал. 11 и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а по чл. 70, ал. 1 и ал. 3 от закона. Неточното позоваване на разпоредбите обаче не е грешка, която да доведе до незаконосъобразност на крайния акт. При наличие на предложение с повече от 30 % по-благоприятно от средната стойност на останалите такива, комисията е била длъжна да изиска писмена обосновка, която тя е нарекла писмени разяснения. А от мотивите на стр. 2 от обжалваното решение на възложителя е видно, че участникът е отстранен от участие, поради предложен благоприятен гаранционен срок, който не се доказва от обективните обстоятелства. Поради това актът на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, като краен резултат е законосъобразен. Жалбата на "Портал" ЕООД се явява неоснователна и е подлежала на отхвърляне. Като не е съобразила всички тези данни по преписката и го е отменила, КЗК е постановила неправилно решение. Нейното решение ще следва да се отмени, а спорът се реши по същество, като се отхвърли жалбата на отстранения участник, поради неоснователност. Жалбоподателят в съдебното производство е поискал присъждане на направените разноски в размер на 600 лева за адвокатско възнаграждение и 50 лева за държавна такса. Съдът намира, че по делото е доказан само направеният разход за държавната такса. Плащането на адвокатското възнаграждение не е доказано. То е отразено само в представеното пълномощно, към което обаче липсват каквито и да било разходни документи. Ето защо на страната следва да се присъди само сумата от 50 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,