Решение № 11634 от 4.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3888/2015 г.

Решение № 11634 от 4.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3888/2015 г., III о., докладчик председателят Галина Христова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Нурджихан Гюнери, чрез пълномощника й адв. Есен Фикри, срещу Решение № 787 от 13.02.2015 г., постановено по адм. дело № 8792/2014 г. от Административен съд София-град с доводи за неправилност поради нарушения по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната на съдебния акт и решаване на спора по същество. Претендират се разноски за касационното производство. Ответната страна - Председателят на Държавната агенция за българите в чужбина не взема становище. Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура излага подробни съображения за това, че решението на съда е неправилно и следва да бъде отменено. Според него в основата на постановеното незаконосъобразно решение стои неправилното тълкуване на нормата на § 2, т. 1 от ДР на ЗБГ. Съдът погрешно е приел, че за да е налице български произход за едно лице, то поне един от родителите му следва да е от българска народност и език. Поставянето принадлежността на дадено лице към даден етнос при условие, че родителите му са били български граждани, създава предпоставки за неравностойно и дискриминационно прилагане на закона. Настоящата инстанция, като взе предвид доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна при следните съображения: С обжалваното решение съдът от първата инстанция е отхвърлил, като неоснователна, жалбата на Нурджихан Гюнери, чрез пълномощника й адв. Есен Фикри, срещу заповед № 467 от 5.08.2014 г. на председателя на Държавната агенция за българите в чужбина (ДАБЧ) и я е осъдил да заплати на административния орган разноски в производството в размер на 300 лева. За да постанови този резултат съдът е приел от фактическа страна следното: Жалбоподателката е български гражданин по произхождение по смисъла на приложимата норма на чл. 1 от Закона за българското гражданство (ЗБГ - обн. ДВ, бр. 70/26.03.1948 г., отм. ДВ, бр. 79/11.10.1968 г.) с родители - български граждани, които обстоятелства са удостоверени в акта й за раждане № 593 от 2.06.1949 г. През 1971 г. семейството се е изселило в Република Турция, на основание Спогодбата с НРБ, обн. ДВ бр. 82 от 21.10.1969 г., след което, с Решение № 7/5580 от 27.12.1972 г., Нурджихан Гюнери е приела турско гражданство, каквото има и към настоящия момент. Въз основа на тази фактическа установеност и анализа на приложените от административния орган доказателства съдът е приел оспорвания административен акт за издаден от компетентния административен орган, в изискуемата от закона форма, при спазване на правилата на процесуалния и материалния закон. Отказът на административния орган да издаде документ, от значение за признаване и упражняване на права, а именно правото на жалбоподателката "да придобие, респективно да възстанови българско гражданство по реда и при специалните условия на чл. 15, ал. 1 или чл. 26, ал. 2 ЗБГ" е приет за законосъобразен с оглед разпоредбата на § 2, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗБГ, тъй като в процесния случай към датата на смъртта си, съответно 10.10.2000 г. и 17.11.2004 г., родителите на жалбоподателката са били турски граждани, изгубили българското си гражданство с факта на изселването си и по силата на чл. 16, ал. 2 ЗБГ (обн. ДВ, бр. 79/1968 г., отм. ДВ, бр. 136/1998 г.), а и не са българи по народност. Решението е неправилно. Ще следва да се отмени, а спорът да се реши по същество. Съдът, въз основа на правилно изяснената фактическа обстановка и събраните в необходимия обем доказателства, е направил грешни правни изводи, които не се споделят от настоящия съдебен състав. Със заявлението - вх. № 7095 от 21.05.2012 г., г-жа Гюнери е поискала от председателя на ДАБЧ да й издаде "удостоверение за български произход", което да й послужи пред Министерство на правосъдието за придобиване на българско гражданство. По съществото си това искане е искане за извършване на административна услуга - издаване на документ с удостоверително съдържание по смисъла на чл. 21, ал. 3 АПК, който документ ще се ползва от молителката пред друг административен орган - министерство на правосъдието. За да откаже издаването на документ с търсеното съдържание компетентният административен орган - председателят на ДАБЧ, погрешно е тълкувал както приложените по делото доказателства, така и нормата на § 2, т. 1 ДР на ЗБГ. Съгласно нормата на чл. 2 от Закона за българското гражданство (ЗБГр) българското гражданство се урежда от Конституцията на Република България, от закона и от международните договори, които са в сила при настъпването на фактите или събитията, свързани с гражданството. В глава втора - "Придобиването на българско гражданство" действащият Закон за българското гражданство посочва три възможни начина за придобиване на българско гражданство - по произход (раздел I), по месторождение (раздел II) и по натурализация (раздел III). В хипотезата на придобиването на българско гражданство по натурализация законодателят е предвидил няколко алтернативи, една от които е тази по чл. 15, ал. 1, т. 1 - Лице, което не е български гражданин може да придобие българско гражданство по натурализация ако "е от български произход". Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от Закона за българите, живеещи извън Република България (ЗБЖИРБ) българският произход се доказва с документ, издаден от български или чужд орган или по исков ред (чл. 3, ал. 2 от ЗБЖИРБ). В случая касаторката е избрала да направи искането си до компетентния български орган - ДАБЧ. Спогодбата между НРБ и Република Турция за изселване от НРБ в РТ на български граждани от турски произход, чиито близки роднини са се изселили в Турция до 1952 г. (Ратифицирана с Указ № 441 от 30.05.1968 г., влязла в сила от 19.08.1969 г. и обн. ДВ, бр. 82 от 21.10.1969 г.), "урежда въпроса за изселването на желаещите да се изселят в Турция български граждани от турски произход". Какво се влага в съдържанието на понятието "турски произход" в този акт не е посочено. Не е спорен факта, че към момента на влизане в сила на Спогодбата молителката и родителите й са лица с български, а не турски, произход. Този извод се налага от нормата на чл. 30 от Заключителните разпоредби на ЗБГ, обн. ДВ, бр. 79 от 11.10.1968 г., тъй като към този момент както двамата родители, така и г-жа Гюнери са с българско гражданство. Не е спорно също, че по силата на разпоредбата на чл. 16, ал. 2 ЗБГ (в редакцията на текста по ДВ, бр. 79/1968 г.) български гражданин от небългарска народност, който се изсели от страната "загубва българското си гражданство със самото изселване", което означава, че г-жа Гюнери е изгубила българското си гражданство не по собствено желание, както е приел административния орган, а по силата на факта на изселването. Съгласно сега действащия § 2, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗБГ "лице от български произход" е лице, на което поне единият възходящ е българин. Настоящият състав вече е изразил виждането си във връзка с употребата на понятието "българин" в законовия текст, като е посочил, че ако понятието "българин" се възприема като етническо, то народността или етническия произход на лицата, загубили българско гражданство и кандидатстващи за възстановяването му, ще послужи като основание за различно третиране. Така лицата от български етнически произход ще бъдат поставени от закона в по-благоприятно положение при възстановяването му от лицата с друг етнически произход, загубили българското си гражданство, какъвто е настоящия случай. Това е в пряко противоречие с принципа за равенство на всички граждани пред закона и е в противоречие със забраната за дискриминация - чл. 6 от Конституцията на РБ. Ето защо понятието "българин", с оглед конституционната уредба на основните начала в държавата, не може да се тълкува с оглед неговото етническо съдържание, а с оглед правното му съдържание - правната и политическата връзка между едно лице и държавата Република България, т. е. българското гражданство (Определение № 14535 от 3.12.2014 г., постановено по адм. дело № 12221/2014 г.). Ето защо отказът на административния орган се преценява като незаконосъобразен, поради което ще следва да се отмени, а делото да се върне за ново произнасяне при съобразяване с тълкуването на материалния закон, дадено в настоящия съдебен акт. Претенцията на пълномощника на касаторката - адв. Рюстем, за присъждане на разноски за настоящата инстанция е неоснователно и не следва да бъде уважено. По делото не е приложен договорът за правна защита и съдействие, не са приложени доказателства за направени такива по смисъла на чл. 78 ГПК, нито е представен на съда списък, съгласно изискванията на чл. 80 от същия кодекс. Водим от изложеното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, трето отделение