Решение № 8312 от 8.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6552/2021 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. С чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Пловдивинвест АД, гр.Пловдив, представлявано от изпълнителния директор П. Ангелов и адвокат Босев срещу решение 519 от 20.5.2021г.по преписка КЗК-245 по описа за 2021г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалба на Пловдивинвест АД срещу решение РД-05-166/19.02.2021г. на кмета на община Хисаря за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изготвяне оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор при изпълнение на инженеринг по проект Античният град Диоклецианопол (гр. Хисаря) перлата на провинция Тракия на балнеолечението в римската империя, открита с решение РД-05-446 от 12.06.2020г. на възложителя. Твърди неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания за отмяна по чл.209 т.3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба относно допуснати от КЗК съществени процесуални нарушения, допуснати от възложителя нарушения относно удължаване срока на офертите и по същество относно преценката на КЗК на основанията, посочени от възложителя за отстраняването на жалбоподателя. Иска отмяна на решението на КЗК и постановяване на решението по същество като се отмени решението на кмета на община Хисаря и да се уважи подадената пред КЗК жалба. Алтернативно се иска да се върне преписката на КЗК за ново произнасяне. Претендира заплащане на разноските, направени пред КЗК и Върховен административен съд. Кмета на община Хисаря, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба. Счита решението на КЗК за правилно и иска да бъде оставено в сила като излага и подробни доводи в представено по делото писмено становище. Приетендира заплащане на разноски за тази инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд като взе предвид разпоредбите на чл.218 и сл. от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна Предмет на контрол по жалба с вх. ВХР423/08.03.2021г., с на Пловдивинвест АД е било решение РД-05-166/19.02.2021г. на кмета на община Хисаря за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изготвяне оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор при изпълнение на инженеринг по проект Античният град Диоклецианопол (гр. Хисаря) перлата на провинция Тракия на балнеолечението в римската империя, открита с решение РД-05-446 от 12.06.2020г. на възложителя. За да остави жалбата без уважение КЗК подробно е разгледала фактическите констатации по приложената преписка, мотивите на обжалваното решение и доклада на помощния орган и е приела от правна страна, че не са допуснати нарушения на материалния закон, спазени са изискванията на ЗОП и решението на възложителя за избор на изпълнител е правилно. Жалбоподателят е имал оплаквания по отношение на неговото отстраняване и КЗК е разгледала всички твърдения, изложила е фактически основания и е извела съответните на тях правни изводи. Решението е правилно. Не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. В процедурата пред КЗК, по повод подадената жалба са призовани всички лица, които биха били засегнати от решението на органа по конкуренция това са класирания на първо място и възложителя. Дадени са от КЗК възможности за становища и е взето предвид даденото от възложителя само при постановяване на решението. Не са допуснати нарушения и на материалния закон. Решението е правилно и обосновано. С решение РД-05-446/12.06.2020г. кметът на община Хисаря е открил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изготвяне оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор при изпълнение на инженеринг по проект Античният град Диоклецианопол (гр. Хисаря) перлата на провинция Тракия на балнеолечението в римската империя. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението са налични изисквания към кандидатите, като е указан и срок за получаване на оферти или на заявления за участие - 14.07.2020г. В т. IV.2.6 - Минимален срок, през който оферентът е обвързан от офертата е указан на 6 месеца. По отношение на твърдението, че по процедурата са налице участници, чиито срок на валидност на офертата е изтекъл на 05.02.2021г., а решението за избор на изпълнител е издадено на 19.02.2021г., което води до нарушение на чл. 35а, ал.3 от ППЗОП, същото е неоснователно. Според текста на чл.35а, ал.3 от ППЗОП възложителят кани участниците да удължат срока на валидност на офертите, когато той не е изтекъл. Когато срокът е изтекъл, възложителят кани участниците да потвърдят валидността на офертите си за определен от него нов срок. Участник, който не удължи или не потвърди срока на валидност на офертата си, се отстранява от участие на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП. В настоящия случай, възложителят не оспорва, че към датата на постановяване на решение РД-05-166/19.02.2021г. срокът на валидност на всички подадени оферти е изтекъл. Видно от представените по преписката доказателства, на основание чл.35а, ал.3 от ППЗОП от страна на възложителя са изпратени покани до участниците в процедурата да потвърдят срока на валидност на своите оферти, т.е. възложителят е изпълнил втората хипотеза на цитираната правна разпоредба, като е поканил участниците в процедурата да потвърдят валидността на офертите си на дата 24.02.2021г., за което е приложил като доказателство писмата с обратни разписки. Видно участникът класиран на първо място е потвърдил срока на валидност на своето предложение и основание за отстраняването му не са налице С решение РД-05-166/19.02.2021г. възложителят, на основание чл.22, ал.1, т.6 и чл.106, ал.1 от ЗОП и въз основа на протоколите и доклада на назначената комисията, определя изпълнителя на обществената поръчка - СД Консулт ООД. Със същото решение Пловдивинвест АД отстранено на основание: чл. 107, т. 2, буква а, във връзка с чл. 101, ал. 5 от ЗОП, вр. с чл. 39, ал. 3, т. 1 буква б от ППЗОП поради факта, че техническото му предложение не отговаря на предварително обявените условия на възложителя същото да съдържа график за изпълнение, изготвен съобразно Техническото му предложение, Техническата спецификация и в съответствие с действащата нормативна уредба. Освен това Техническото предложение следва да съдържа предложения относно разпределението на задачите и отговорностите между предлаганите експерти, които да отговарят на техническото задание и минималните изисквания към съдържанието на този показател. Съгласно предварително обявените условия на възложителя, поставени в документацията за участие в процедурата на този етап от участие се проверява дали техническите предложения отговарят на техническите спецификации и на изискванията на възложителя, като се отстраняват офертите на участниците, които не отговарят на изискванията на възложителя, видно от представената техническа оферта. Оплакването на касатора за липса на мотиви в акта на възложителя е неоснователно. Актът е съобразен с чл. 22, ал. 5, т. 5 от ЗОП и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, мотивите са фактическите и правни основания за издаване. При издаване на решението за класиране възложителят се е позовал на чл. 106, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 22, ал. 5, т. 6 от ЗОП и протоколите и доклада от работата на комисията, което е достатъчно, за да се счита един административен акт за мотивиран. Изводът е за мотивираност на административния акт и когато мотивите за издаването му се съдържат в друг подготвителен документ, който предхожда или съвпада по време с издаването на административния акт. Ако административният акт е издаден на основание на такива документи, изложените в тях съображения са такива и по издаването на самия акт. В конкретния случай при издаване на обжалваното решение за класиране на участниците и за определянето изпълнител на обществената поръчка възложителят изрично се е позовал на протоколите и доклада на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. При наличието на мотиви в протоколите на комисията като помощен орган на възложителя при провеждане на процедурата по обществената поръчки, които възложителят е възприел изцяло, може да се приеме, че е налице мотивираност на решението по смисъла на чл. 22, ал. 5, т. 5 от ЗОП. Съгласно нормата на чл. 19а, ал. 2, т.4 от ППЗОП, протоколите и докладите на комисиите за провеждане на процедурите, съответно на журито в конкурс за проект, се публикуват в деня на изпращане на съответното решение по чл. 22, ал. 1, т. 4 8, 10 и 11 от ЗОП, в зависимост от вида и етапа на процедурата. Обжалваното решение се отнася към хипотезата на чл.22, ал.1, т.6 от ЗОП, и протоколите следва да се публикуват в деня на изпращане на съответното решение. Възложителят не е оспорил това твърдение на жалбоподателя и е посочил, че връзката, която дава възможност Протокол 2 да бъде отворен/изтеглен не е работила. След получаване на жалбата е установил, че линка действително е неизправен, поради техническа грешка на сървъра, на който документът е публикуван. Поради което на 31.03.2021 г., е нанесена корекция в преписката на процесната обществена поръчка и отново е прикачен Протокол 2, посредством работещ линк. Представя доказателства, че независимо от това, на същата дата на всички участници в процедурата са изпратени копия на Протокол 2 от работата на комисията, посредством куриер, както и посредством електронна поща, с електронен подпис. С тези действия е преодоляно ограничаването на достъп до съдържанието на Протокол 2 и е предоставена възможност на Пловдивинвест АД да се запознае подробно с мотивите за отстраняването му. Действително, това е станало на етап, значително по-късен от крайния срок за обжалване на решението за класиране, но все пак дружеството е упражнило правото си на защита, като е подало жалба в срок, по която е и образувано производство по настоящата преписка. Във връзка с изложеното КЗК счита, че ограничения достъп до протокол 2 за определен период от време, е нарушение, което обаче не се е отразило и ограничило правото на защита на касатора. Подробни мотиви за отстраняване на Пловдивинвест АД са изложени в Протокол 2, отразяващ дейността на помощния орган на възложителя. В документацията за участие, раздел IV, т. 17 възложителят е поставил изискване, че при изпълнението на поръчката изпълнителят е длъжен да спазва всички нормативни изисквания, свързани с данъци и осигуровки, закрила на заетостта и условията на труд и опазване на околната среда, които са в сила в Република България и които са приложими към изпълнението. Съгласно чл. 168, ал.6, т.10 от ЗУТ след приключване на строително-монтажните работи лицето, упражняващо строителен надзор, изготвя окончателен доклад до възложителя, в който трябва да има и част за изпълнение на строежа в съответствие с изискванията за селективно разделяне на отпадъците, образувани по време на строителните и монтажните работи, и дейностите по разрушаване с цел осигуряване на последващото им оползотворяване, включително рециклиране и постигане на съответните количествени цели за оползотворяване и рециклиране. Според чл. 11, ал.1, изр. второ на Закона за управление на отпадъците /ЗУО/, планът се изготвя от правоспособен проектант по смисъла на чл. 162, ал. 1 от ЗУТ. Тоест от така заложените технически спецификации и приложими нормативни разпоредби следва заключението, че в екипа на изпълнителя трябва да има лице - правоспособен проектант, което да упражнява надзор по време на строителство по част ПУСО (която е основна част от проекта) и да осъществява контрол върху селективно разрушаване и разделно събиране и съхраняване на строителните отпадъци. Видно в представеното по преписката техническо предложение от Пловдивинвест АД, участникът е представил списък от специалисти, които е идентифицирал като необходими за изпълнението на поръчката. В документацията за участие липсва конкретно изискване към участниците да осигурят задължително експерт по част ПУСО, но предвид заложената дейност по оползотворяване на отпадъците в спецификациите и нормативните изисквания е необходимо да се предвиди такова правоспособно лице, което да упражнява надзор на дейностите по селективно разделяне на отпадъците и оползотворяването им съгласно ЗУО. Като не е необходимо да се предлага отделно такъв експерт, тъй като съгласно изискванията на възложителя длъжностите на посочените експерти могат да бъдат съвместявани и едно физическо лице може да изпълнява функциите на повече от един експерт в екипа, при условие че отговаря на съответните условия. В офертата не е посочен експерт, който ще изпълнява надзора по част ПУСО или ще извърши оценка на съответствието в тази част. Възложителят е позволил едно лице да съвместява функциите на повече от един експерт в екипа, при условие че отговаря на съответните условия, но в разглеждания случай, участникът не е предвидил изобщо извършването на подобна дейност в техническото си предложение или в линейния график, нито пък е предвидил изрично изпълнението на тази дейност като задължение на някой от заявените експерти. В техническото предложение на настоящето дружество е представен линеен график за изпълнение на дейностите, включени в предмета на процедурата. За дейност В изпълнение на задълженията ни в съответствие с изискванията на чл.168 от ЗУТ. (стр.273 от техн. предложение на участника) са изредени отделни поддейности, като общо за всички е отбелязан срок на изпълнение единствено през целия срок на изпълнение на дейността. Изредените дейности трудно позволяват на този етап да се формулира начална и крайна дата за осъществяване на дейността по спазване на изискванията на чл.168 от ЗУТ и предвидените поддейности, но е напълно възможно да се зададе срок на реакция или евентуален срок за изпълнение, като времетраене. Такова отбелязване в офертата на Пловдивинвест АД липсва, а общото посочване през целия период не позволява проследяването впоследствие на изпълнението на тази дейност. Допълнително жалбоподателят пояснява, че за дейностите за които е посочен през целия срок на изпълнение на дейностите е следвало да се има предвид формулирания срок в уводната част, но от изложената етапност - начало на дейността; край на дейността и срок за изпълнение, отново не може да се получи конкретна и ясна информация за времетраенето на някоя дейност или за срока на реакция. Това създава несигурност и неяснота у възложителя доколко отразеното в графика съответства на предложеното в останалата част на техническото предложение, а наличието на несъответствие е основание за отстраняване на оферта от участие, съобразно заложеното в методиката за оценяване. Решението следва да бъде оставено в сила. Ответникът е претендирал заплащане на направени в настоящето произвоство разноски. Представени са доказателства за плащането им. няма възражение за прекомернос, поради което следва да бъдат присъдени в размер на 3600 лв. По изложените съображения, Върховен административен съд, четвърто отделение