Решение № 4709 от 17.5.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ Образувано е по касационна жалба от Комисията за защита на конкуренцията, подадена чрез процесуалния представител главен юрисконсулт Г. Манолов, против решение 1331/21.12.2021 г., постановено по адм.д. 421/2021 г. на Административен съд - София област. С него е отменено Решение 370/08.04.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК- 360/2018 г., с което КЗК е наложила имуществена санкция на Ивентас ЕООД в размер на 522 996 лв. за извършено нарушение по чл. 15, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, изразяващо се в участие в споразумение, постигнато с клиентите му търговци на дребно с предмет определяне на цени за препродажба към краен клиент, което по своята цел предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията на пазара на търговия на едро с детски стоки, в т. ч. стоки, свързани с отглеждането на бебета и грижа за майката, посредством пряко или косвено определяне на цени, и в т. 2 e постановила прекратяване на нарушението; както и в т. 3 за това, че Ивентас ЕООД е извършило нарушение по чл. 15, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, изразяващо се в участие в споразумение, постигнато с клиентите му - търговци на дребно, опериращи чрез електронен магазин, за определяне на различни нива на търговски отстъпки и условия за ползването им, в зависимост от канала на търговия на дребно чрез електронен или физически магазин, което по своята цел предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията на пазара на търговия на едро с детски стоки, в т. ч. стоки, свързани с отглеждането на бебета и грижа за майката посредством ограничаване на търговията, и е постановила прекратяване на нарушението по т. 3. от страна на Ивентас ЕООД, и вместо това е постановено, че не е извършено нарушение по чл. 15, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗЗК от страна на Ивентас ЕООД. С решението Комисията за защита на конкуренцията е осъдена да заплати на Ивентас ЕООД направените разноски в хода на съдебния процес. В касационната жалба на първо място се твърди нищожност а първоинстанционното решение, тъй като съдът се е произнесъл по чл. 15 от ЗЗК като е установил, че дружеството Ивентас ЕООД не е извършило нарушение по посочените текстове. Според касационния жалбоподател така постановеният диспозитив е недопустим/или нищожен, тъй като предмет на съдебното производство не е дали страните са извършили нарушение, а законосъобразността на процесния административен акт, както и поради това, че съдът няма правомощие да правоприлага по ЗЗК, изземвайки правомощията на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. На следващо място се твърдят съществени нарушения на съдопроизводствените правила при постановяването на съдебния акт, изразяващи се в необоснован и неправилен отказ за допускане на повторна експертиза, необосновано и неправилно приемане и използване на доказателства представени от жалбоподателя, и постановяване на определения по хода на процеса без да е уведомена ответната страна и/или преди да е дала становище. Изложени са и съображения за необоснованост и неправилност обжалваното решение, поради това, че първоинстанционният състав отхвърля изводите на КЗК за установено нарушение, като фокусира аргументите си върху отделни факти, които интерпретира изолирано и самостоятелно. При това, според КЗК, съдът вместо да анализира процесното решение единствено е преповторил почти дословно и безкритично отменителните оплаквания на Ивентас ЕООД в жалбата, въз основа на която е образувано съдебното производство. На последно място са развити доводи за неправилност на присъденото адвокатско възнаграждение, тъй като било неправилно разбирането на съда, ще щом списъкът с разноските и доказателствата за тяхното плащане са представени преди формалния край на съдебното заседание, в което е даден ход по същество, това е законосъобразно и своевременно процесуално действие. Първото направено искане е за отмяна на първоинстанционното решение и за постановяване на друго, с което да се остави в сила решението на КЗК. Алтернативно се иска отмяна на решението на административния съд поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд със задължителни указния по тълкуването прилагането на закона. На следващо място касационният жалбоподател моли съда да обезсили първоинстанционното решение, в частта, с която се установява, че Ивентас ЕООД не извършило нарушение по чл. 15 от ЗЗК, и да постанови връщане за ново разглежда от компетентния съд или административен орган. Алтернативно е отправена молба за обявяване на нищожността на решението в посочената част и връщане на делото на първоинстанционния съд за постановяване на ново решение. Последното искане е за отмяна на съдебното решение в частта на присъдения адвокатски хонорар в полза на Ивентас ЕООД. Претендира юрисконсултско възнаграждение, а при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното от ответното дружество адвокатско възнаграждение. Ответникът "Ивентас" ЕООД, в писмен отговор, подаден чрез адвокат С. Адриянов и адвокат Ю. Минчева, оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена като частично недопустима, а при условията на евентуалност неоснователна по подробно изложени съображения. Претендира се и присъждане на направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Споделя доводите на първоинстанционния съд относно липсата на елемент от състава на чл. 15 от ЗЗК, като счита, че КЗК не е установила безспорно процесното нарушение. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение, счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал.1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Пред Административен съд София област /АССО/ е обжалвано решение 370/08.04.2021 г. по преписка КЗК-360/2018 г., с което КЗК е установила, че Ивентас ЕООД е извършило нарушение по чл. 15, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, изразяващо се в участие в споразумение, постигнато с клиентите му търговци на дребно с предмет определяне на цени за препродажба към краен клиент, което по своята цел предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията на пазара на търговия на едро с детски стоки, в т. ч. стоки, свързани с отглеждането на бебета и грижа за майката, посредством пряко или косвено определяне на цени и е постановила прекратяване на нарушението по т. 1. от страна на Ивентас ЕООД. Със същото решение КЗК е установила, че Ивентас ЕООД е извършило нарушение по чл. 15, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, изразяващо се в участие в споразумение, постигнато с клиентите му - търговци на дребно, опериращи чрез електронен магазин, за определяне на различни нива на търговски отстъпки и условия за ползването им, в зависимост от канала на търговия на дребно чрез електронен или физически магазин, което по своята цел предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията на пазара на търговия на едро с детски стоки, в т. ч. стоки, свързани с отглеждането на бебета и грижа за майката посредством ограничаване на търговията и е постановила прекратяване на нарушението по т. 3 от страна на Ивентас ЕООД. Комисията е наложила имуществена санкция в размер на 522 996 /петстотин двадесет и две хиляди деветстотин деветдесет и шест/ лева на Ивентас ЕООД за нарушенията по т. 1 и т. 3. За да постанови обжалваното решение, съдът е приел, че актът на КЗК е издаден от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. Първоинстанционният съд е приел, че в производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Във връзка с направените с жалбата възражения за допуснато нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 15 от ЗЗК, административният съд е анализирал цитираната разпоредба и е извел елементите на фактическия ѝ състав. Изяснил е понятието "споразумение между предприятия" съгласно европейската практика, както и вертикално споразумение, съгласно определението дадено в РЕГЛАМЕНТ (ЕС) 330/2010 НА КОМИСИЯТА от 20 април 2010 г. за прилагането на чл. 101, § 3 от Договора за функционирането на Европейския съюз относно категориите вертикални споразумения и съгласувани практики /Регламент (ЕС) 330/2010/. Първостепенният съд е разгледал антиконкурентната цел като една от двете алтернативи противоправни последици, чието наличие е достатъчно за доказване на извършеното нарушение на общата забрана, без да е нужно доказване и на антиконкурентен резултат. Съдът е счел за правилно определен съответния релевантен пазар продуктов и географски - пазара на търговия на едро с детски стоки, в т.ч. стоки, свързани с отглеждането на бебета и грижа за майката на територията на Република България. Съобразявайки получените становища от търговци е приел за установено, че едни от най-търсените и употребявани категории детски стоки са на производителите Philips-Avent, Medela, Tommee Tippee, Baby Ono, Chicco, Canpol, Cam, Cangaroo, Chipolino, Cosatto, Cybex, Lovi, Lorelli, Moni, Musty, Nuk, Nuvita, Nuby и др., като цялата гама продукти за отглеждане на детето от дадена търговска марка е в пряка конкуренция с гамата детски продукти на другите търговски марки, произвеждащи техни аналози. Като относими към релевантния пазар обстоятелства са преценени: липсата на пречки /административно-правни, структурни, икономически или други ограничения/ участник на някое от нивата на дистрибуция да участва и на вертикално свързан пазар по веригата, като напр. дистрибутор на едро може да е едновременно и търговец на дребно; наличието на силна конкурентна среда между малки, средно-големи и големи търговци на едро и дребно, вследствие на ниските бариери за навлизане на този пазар, в условия на широка взаимозаменяемост на стоките, свързани с отглеждане на детето; наличието на добре развита дистрибуционна мрежа, обуславяща извод, че разглежданите стоки представляват свързани продукти по своето предназначение и употреба, макар да не са взаимнозаменяеми. АССО е споделил изводите на Комисията за наличието на първия елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, тъй като Ивентас ЕООД представлява предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК и осъществява стопанска дейност дружеството е дистрибутор на едро и дребно на продукция за отглеждане на бебета, деца и продукти за родители и бъдещи майки на различни производители, като продава и на дребно продукти за отглеждане на бебета и грижа за майката чрез своя шоурум, и посредством двата собствени интернет магазина на дружеството с адреси: www. iventas.bg и www. averoom.bg. Налице бил и втория елемент от състава на нарушението по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, тъй като било установено, че Ивенстас ЕООД е неизключителен дистрибутор на едро и на дребно на продукти с марка Philips AVENT, за което има сключен договор от 2014 г., действащ и до момента, както и договор като с дистрибутор на продукти от марката Mutsy от 01.01.2018 г. Извършвало и дистрибуция на едро и дребно на продукти на марките Mountain Buggy, Phil&Teds /бебешки колички и аксесоари за отглеждане на детето/; Baby Art /арт спомени и отпечатъци за бебе/; Playgro; Tiny Love /играчки, подпомагащи умственото и двигателно развитие на бебето/; Tommee Tippee /аксесоари за отглеждане на бебета/; Visiomed /аксесоари за бебета и деца и възрастни/, Micuna /дизайнерски мебели от Испания/; Trunki /иновативни продукти за бебето и детето/; My Playmat /постелки за игра/; Friendly Organic /био козметика и почистващи препарати/; Safety 1st /уреди за безопасност за бебета и деца/; BIO G /био козметика и препарати за хигиена/. Продажбите на дребно се реализирали посредством шоурум и двата собствени интернет магазина на посочените интернет адреси. На ниво търговия на дребно били установени контрагентите на "Ивентас" ЕООД, които към месец ноември 2019 г. са над 200 дружества, между които Хиполенд, Комсед, Максими, Оренда, Бейби и др. При това съдът е приел, че сключените с контрагенти писмени договори и извършването на продажба по заявка с фактура с търговци на дребно и едро, представляват договори за покупко-продажба на стоки, които са "сключени" между предприятия, осъществяващи стопанска дейност на различни нива на пазара на детски стоки, включително стоки за отглеждане на бебето и грижа за майката, което по характера им ги прави вертикални споразумения по смисъла на чл. 1, § 1, буква а) от Регламнт (ЕС) 330/2010 на Комисията. Според АССО обаче установените факти категорично разколебават изводите на КЗК относно наличието на третия елемент от състава на вмененото нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК по отношение на Ивентас ЕООД, тъй като не всяко съгласуване на стопанското поведение на предприятията е забранено. Забранени са само тези споразумения, решения на сдружения и съгласувани практики, ако те водят след себе си до нарушаване, ограничаване или предотвратяване на конкуренцията на пазара. Съдът е изложил съображения, че в становищата си до КЗК всички търговци без изключение /в това число и Комсед/ са заявили, че никога Ивентас ЕООД не им е налагало по какъвто и да било начин да използват за свои цени за препродажба предложените от него препоръчителни цени на дребно и същите на са били вземани предвид. При това Комисията, в решението си единствено е отбелязала, че подхожда с особено внимание към становищата на търговци, в които се релевират изгодни за ответното дружество факти и се е позовала изрично единствено на становището на Комсед, в което се сочи, че наличието на препоръчителни цени върху етикетите на стоките в магазините на Комсед карало клиентите да се объркват защо има две различни цени, с което Комсед обективно признава, че продава свои цени на дребно, различни от препоръчителните. Според съда КЗК не е установила и кои съответно са търговците на дребно, контрагенти на Ивентас ЕООД, продаващи само чрез онлайн магазини, въпреки направеното от негова страна искане с депозираното възражение. При това, без да е установила информация за цените, на които продават и отстъпките, които получават от дружеството, Комисията е презюмирала, че така се ограничава търговията чрез интернет. Липсвал и анализ на обстоятелството дали обективно цените на дребно, на които онлайн търговците продават процесните стоки са конкурентни на цените на останалите търговци на дребно - хибридни и ползващи само физически магазини, а отново е презюмирала, че така се ограничава търговията чрез интернет. Неправилно било заключението на КЗК, че не е логично доставчикът да използва препоръчителните крайни цени при формирането на доставната цена, освен ако не се стреми да фиксира тези цени на последващото ниво на търговия. Позовавайки се на цитирания от самата Комисия Доклад на ЕК относно проучване в сектора на електронната търговия за периода 2015-2017 г., съдът е изложил, че всъщност самите производители сочат как формират цените си, като 3% от тях формират доставната си цена на едро като от определена от тях условно наречена крайна цена за продажба на продуктите им приспадат определена отстъпка. Административният съд подробно е обсъдил липсата на противоправно поведение от страна на Ивентас ЕООД при използването на подобен вид ценообразуване, както и че оставало недоказано твърдяното от КЗК, че действителното поведение на дружеството и търговците на дребно, доказвало спазване на цени на препродажба, наложени от Ивентас ЕООД, включително и при промоционални активности, с което оставало недоказано твърдяното нарушение по чл. 15, ал. 1, т. 1 от ЗЗК. На следващо място, съдът е приел за необоснован и недоказан изводът на КЗК, че Ивентас ЕООД ограничава търговията чрез интернет чрез по-ниските отстъпки за търговци, които имат само електронни магазини, по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. В подкрепа на това били представените от дружеството доказателства, неопровергани в хода на производството, че цените на търговците с онлайн магазини са напълно конкурентни с цените на хибридните търговци на дребно, че различната отстъпка, която Ивентас ЕООД дава на онлайн търговците обективно не може да повлияе и не е повлияла върху тяхната ефективност в онлайн продажбите. Липсвали доказателства, а и КЗК не твърди да е упражняван натиск под каквато и да било форма спрямо търговците на дребно да изберат препоръчителните цени на дребно, използвани от Ивентас ЕООД за свои цени на дребно. Не били налице и доказателства дружеството да е предприемало конкретни действия за налагане на цени на дребно, които реално да ограничават свободния избор на цени на дребно на контрагентите му, което е относимо и за предлаганите промоционални цени - навсякъде той ясно посочва, че посочените цени са промоционални препоръчителни цени на дребно. АССО е извел заключение, че липсват доказателства от които да се установява, че Ивентас ЕООД прилага механизъм за установяване и контрол на цените на дребно към контрагентите си. В тази връзка е приел за неправилно заключението на КЗК, че за това свидетелстват множество еднотипни електронни писма до търговци на дребно с електронни магазини, в които се сочи, че дружеството ще следи за несъответствия в сайтовете на търговците. При това липсвало писмено доказателство за това, че под "несъответствия", Ивентас ЕООД е имало предвид неприлагане на препоръчителните цени на дребно от неговите ценови листи като цени на препродажба, както и липсвало и извършено някакво фактическо действие от Ивентас ЕООД в този смисъл. Първостепенният съд е разгледал твърденията за обмен на чувствителна информация относно бъдещото поведение на дружеството. Анализирал е група електронни писма до Ивентас ЕООД съдържащи информация, че търговци продавали на твърде ниски цени на дребно, като е счел, че с отговора си дружеството всъщност не обменя чувствителна информация относно поведението си, доколкото единствено сочи, че неговите цени са такива, каквито са обявени на сайта му /най-често съвпадащи с препоръчителните цени на дребно/. Акцентирал е на обстоятелството, че в отговора на Ивентас ЕООД изрично било посочено, че нямат право да определят на колко ниска печалба да работи един бизнес, а могат само да препоръчват здравословни нива на печалба на партньорите си, което е в основата на търговската им политика. Разгледано е поведението на дружеството при оповестяване на промоционални активности, формирането на цените при тях и възражението, което е прието от КЗК за неотносимо - извършваното презапасяване от търговците на дребно в периодите на промоция. При това АССО е формирал извод, че с презапасяването се доказва, че всъщност Ивентас ЕООД не задължава контрагентите си промоцията на едро да се прехвърля като промоция на дребно. Съдът е съобразил практиката на СЕС и ВАС, според която наличието на препоръчителни цени само по себе си не представлява нито нарушение на конкурентното право, нито би могло да се разглежда като антиконкурентно предложение. При това не може да се третира като антиконкурентно и самото съвпадане на цената на дребно с препоръчителната цена, освен в случаите на съгласувани практики, т. е. при липсата на каквото и да е друго дори хипотетично икономическо обяснение. В подкрепа на това било и установеното от назначената в хода на съдебното производство съдебно икономическа и експертиза. Въз основа на заключението по нея съдът е приел, че дори и с известна неточност и по таблиците на КЗК, и по тези изготвени от вещото лице, по които се установява в приблизително 13 % от случаите наличие на съвпадение между цените на Ивентас ЕООД и цените на търговците на дребно, т. е. дори и тези съвпадения в цените да са и около 15-17 %, не се променя общия извод за тяхната несъщественост. Още по-малко обосновават извод за целено и постигнато от Ивентас ЕООД забранено споразумение за поддържане на цени на препродажба, чрез използване на препоръчителни цени на дребно. Недоказано оставало и твърдяното нарушение по чл. 15, ал. 1, т. 3 от ЗЗК участие в забранено споразумение, постигнато с клиентите му търговци на дребно, опериращи чрез електронен магазин с предмет ограничаване на продажбите, посредством определяне на различни нива на търговски отстъпки и условия за ползването им, в зависимост от канала на търговия на дребно чрез електронен или физически магазин, което по своята цел предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията на пазара на търговия на едро с детски стоки, в т.ч. стоки, свързани с отглеждането на бебета и грижа за майката, посредством ограничаване или контролиране на производството, търговията, техническото развитие и инвестициите. КЗК била приела наличие на форма на двойно ценообразуване за онлайн продажби и продажби чрез физически канал, което представлява нарушение на конкуренцията по цел по смисъла на посочената разпоредба, като се е позовала Насоките на ЕК относно вертикалните ограничения реферират към двойното ценообразуване в контекста на твърдото нарушение по чл. 4 (б) от Регламент (ЕС) 330/2010 и на кореспонденция, /поверителна информация/ в т. 50. 2. от ФО; т. 50.1.3. от ФО; т. 50.1.3. от ФО, т. 50. 6, т. 50. 7. от ФО. Общият смисъл на тази кореспонденция с онлайн търговците бил, че в нея доставчика ясно демонстрира, че в зависимост от използвания канал на търговия търговските отстъпки към тях варират, т. е. целите на Ивентас ЕООД да прилага по-ниските отстъпки за онлайн търговците били именно да ги демотирива да продават онлайн. Според първостепенния съд, видно от таблиците в решението на КЗК, както и от приложените от Ивентас ЕООД още с възражението, които са изготвени засичайки цени на търговци на дребно за проучваните от КЗК периоди, се установява, че цените на онлайн търговците не само, че са напълно конкурентно съпоставими с тези на хибридните търговци, но често са и по-ниски от цените на последните търговци. Анализирана е информацията за годишния оборот, който Ивентас реализира от търговия на едро, в това число към търговци на физически магазини, онлайн магазини и хибридни магазини. При тези данни съдът е приел, че Комисията напълно е игнорирала всички възражения на Ивентас ЕООД, а при наличие на представени от дружеството релевантни доказателства, освен правдоподобността на становището им, то изключването им априори, не чрез контрадоказателства, а с теоретични съждения от КЗК, е неправилно. При така установеното, съдът е формирал няколко извода. На първо място, предвид установеният нисък пазарен дял на Ивентас ЕООД на пазара на търговия на едро изобщо на детски стоки в България /около и малко над 5%/, Ивентас ЕООД не притежава пазарната мощ едностранно да влияе върху цената на процесните стоки и изобщо на пазара на търговия на дребно с детски стоки, в т. ч. стоки свързани с отглеждането на бебета и грижа за майката на територията на България. На следващо място липсата на обективни предпоставки за прилагане на фиксирани цени за препродажба от страна на Ивентас ЕООД в отношенията с неговите клиенти говори недвусмислено и за липсата на предварителното им "договаряне". На последно място липсата на антиконкурентната цел на предприятието в хипотезата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. При тези правни изводи АССО е приел, че КЗК е постановила неправилно решение, поради което го е отменил и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК е осъдил Комисията да заплати на Ивентас ЕООД направените разноски в хода на съдебния процес в размер на 11 880 лв. Решението е валидно, допустимо и правилно. Първоинстанционният съд е изяснил правилно фактическата обстановка по спора, изследвал и обстойно обсъдил всички релевантни за спора обстоятелства и факти и е изложил мотиви, които настоящата инстанция изцяло споделя. Не са налице сочените от касатора отменителни основания. Атакуваното решение е постановено в съответствие със съдопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Неоснователни са оплакванията на касатора за нищожност на съдебния акт в частта, с която се установява, че не е извършено нарушение по чл. 15, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗЗК от страна на "Ивентас" ЕООД. Правомощието на административния съд да се произнесе по съществото на спора е уредено в чл. 173, ал. 1 от АПК, която разпоредба го оправомощава при отмяна на административния акт, да реши делото по същество. При това съдът е извършил дължимия контрол за законосъобразност на решението на КЗК в съответствие с нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК и на основанията по чл. 146 от АПК. При положение че спорът е изяснен от фактическа страна и административният орган не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изцяло в правомощията на съда е да се произнесе на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК във вр. с чл. 172, ал. 2, предл. второ и чл. 173, ал. 1 от АПК. След преценка на ангажираните от страните относими доказателства, както и от заключението на назначената съдебно икономическа експертиза, съдът е извел правилен правен извод, че описаното от КЗК поведение на "Ивентас" ЕООД в обжалваното решение, не осъществява състава на чл. 15, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗЗК. При постановяването на решението си административният съд не е допуснал съществени нарушение на съдопроизводствените правила. Неоснователен е доводът на касатора, че е налице допуснато процесуално нарушение, изразяващо се в това, че съдът необосновано и неправилно е отказал да допусне повторна съдебно-икономическа експертиза. Видно от протоколно определение от 19.11.2021 г. съдът е приел, че изготвеното заключение по допуснатата съдебно-икономическа експертиза, въпреки наличието на някои неточности поради големия обем на материалите по делото /множество папки/, е изготвено компетентно и е отговорило на поставените от жалбоподателя въпроси. Съгласно чл. 201 от ГПК, субсидиарно приложим на основание чл. 144 от АПК, съдът може да възложи допълнително заключение, когато даденото такова не е достатъчно пълно и ясно, или повторно заключение - когато не е обосновано и възниква съмнение за неговата правилност. В случая е поискана повторна експертиза с изложени от процесуалния представител на касатора доводи, на които при изслушването си вещото лице е дало обосновани и мотивирани отговори. Освен това, в постановеното решение, съдът е обсъдил констатираните неточности в заключението на вещото лице, при съобразяване на предоставените от него данни и тези в таблиците на КЗК, при което правилно е преценил, че тези неточности не променят общия извод за несъщественост на съвпадението между цените на Ивентас ЕООД и цените на търговците на дребно. Не могат да бъдат споделени и възраженията на КЗК за това, че съдът неправилно е допуснал частни свидетелстващи документи, представени от Ивентас ЕООД. Наистина те се ползват само с формална, но не и с материална доказателствена сила, поради което същите са били обсъдени и ценени поотделно и в съвкупност, вкл. и със заключението на приетата съдебно икономическата експертиза. Обосновано съдът е счел, че същите са относими, доколкото допринасят за правилното изясняване на спорните по делото въпроси относно извършените нарушения на чл. 15, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗЗК. Не е налице и твърдяното процесуално нарушение при постановяване на определения по хода на делото да не бъде уведомявана ответната страна КЗК. Разпореждане 774/18.05.2021 г. по адм.д. 421/2021 г., с което на жалбоподателя е указано да конкретизира дали прави искане за предоставяне на достъп до явния вариант или за разкриване на поверителния вариант на процесното становище /в посочените му части/ и ако е такова да обоснове необходимостта от разкриване на поверителността във вр. с чл. 55 ал. 3 от ЗЗК, е съобщено надлежно на конституираните страни по делото Ивентас ЕООД като жалбоподател и Комисията за защита на конкуренцията като ответник. В изпълнение на разпореждането, жалбоподателят е конкретизирал искането си с молба от 26.05.2021 г. Препис от определение 839/27.05.2021 г. по адм.д. 421/2021 г., с което на Ивентас ЕООД е предоставен достъп от поверителен вариант на становище на Комсед АД с вх. КЗК -360/18 , от 10.12.2018г в частта му касаеща единствено отговори на въпроси по точки т.10.1; т.10.2 ; т.10.3 ; т.10.6 ; т.11.3 и т.14. /папка 2.1, стр.172-176/, е изпратен на страните на основание чл.138, ал.1 от АПК. Становище по недопустимостта на искането за разкриване на тайни материали КЗК е депозирала едва на 04.06.2021 г., т.е. след постановяване на посоченото определение. Впоследствие КЗК е депозирала и молба за преразглеждане на определение 839/27.05.2021 г. по посоченото дело, като съдът не е намерил основания за ревизирането му, тъй като в него са изложени подробни мотиви. Административният съд е осигурил възможност на ответника да изрази становище по направеното искане, като процесуалната активност на страната да не го направи в кратки срокове не е въпрос касаещ преценката на основателността му. Постановеното определение 525/25.06.2020 г. по преписка 360/2018 г., с което КЗК се е произнесла по предходното искане на страната за разкриване на поверителна информация, не лишава съда от възможността на свой ред да извърши преценка дали са налице предпоставките за разкриването ѝ, с оглед обезпечаване на реалното и ефективно упражняване на правото на защита на лицето, поискало достъпа, и доколкото има пряко значение и за доказване на елементите на конкретното нарушение. Неоснователни са оплакванията на настоящия касационен жалбоподател и досежно лишаването му от възможност да вземе своевременно становище по всички становища на насрещната страна, доколкото видно от протоколните определения на съда такава възможност му е осигурявана, включително и по отношение на основното заключение на вещото лице, както и допълнителното такова. Изцяло правилни и обосновани са изводите на АССО за липсата на един от елементите на фактическия състав на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК съгласуваното стопанско поведение на определени предприятия/, споразумение, решение на сдружения или съгласувана практика/ по своята цел или резултат да е от естество да предизвика определен антиконкурентен ефект, изразяващ се в предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, било поради самата същност на споразумението или с оглед на неговия резултат. Практиката по прилагане на конкурентното право сочи, че веднъж доказана антиконкурентната цел на дадено споразумение или решение, не е необходимо да се изследва наличието и на антиконкурентен резултат от неговото действие. За да се прецени дали дадено споразумение има антиконкурентна цел, трябва да се разгледа неговото съдържание, целите, които се стреми да постигне, както и икономическия и правния контекст, в който е изготвено, както и поведението на страните по него. Когато анализът на съответното споразумение, извършен в неговия икономически и правен контекст показва, че споразумението по своята същност изменя конкуренцията, може да бъде презюмирано, че то има за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията /така в Решение от 27 септември 2006г., GlaxoSmithKline Services Unlimited/Комисия, T-168/01, 2006 ECR II-02969, пар. 111 и Решение от 6 октомври 2009г., GlaxoSmithKline Services и др., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P и C-519/06 P/. В този смисъл основателно административният съд е приел, че всички търговци без изключение /включително и Комсед/ са направили изрични изявления в депозираните от тях становища, че Ивентас ЕООД не им е налагало по какъвто и да било начин да използват за свои цени за препродажба предложените от него препоръчителни цени на дребно. Пренебрегването на това обстоятелство от страна на КЗК лишава постановения акт от дължимия анализ за релевантното изменение на конкуренцията. Поради това, КЗК, като е направила заключение, че не е логично доставчикът да използва препоръчителните крайни цени при формирането на доставната цена, освен ако не се стреми да фиксира тези цени на последващото ниво на търговия, е направила превратно тълкуване на целите, които си поставя въвеждането на препоръчителни цени на дребно в светлината на икономическия и правен контекст, в рамките на който то е предвидено да се прилага. Използването на препоръчителни цени или максимални цени от доставчика на купувача не може да се счита само по себе си за водещо до антиконкурентен ефект, още по-малко в случай като настоящия когато е безспорно установено в хода на производството, че тези цени са отправна точка за формиране на търговска отстъпка към последващи контрагенти. При това правилно административният съд е възприел твърдението на Ивентас ЕООД, че този вид ценообразуване представлява обичайна търговска практика, включително и защото дружеството получава такъв вид ценови листи от вносителите/производителите на продуктите свързани с отглеждането на детето, в това число грижа за майката и бебето, които продава на едро и дребно. С приложените по делото общо 32 ценови листи по преписката на конкурентни доставчици/вносители/производители, съдът обосновано е приел за установено, че използване на препоръчителни цени на дребно в ценовите листи на доставчиците на пазара на доставка на едро е широко разпространено. Според т. 3, § 48 от Насоките относно вертикалните ограничения на ЕК, твърдото ограничение, определено в член 4, буква а) от Регламента за групово освобождаване, се отнася до утвърждаването на цените на препродажба (УЦП), т.е. това са споразумения или съгласувани практики, които имат, пряко или косвено, за предмет установяването на фиксирана или минимална препродажна цена или фиксирано или минимално ниво на цените, което следва да се съблюдава от купувача. В случай на договорни разпоредби или на съгласувани практики, които пряко установяват препродажната цена, ограничението е ясно определено. Поддържането на препродажната цена (ППЦ) може обаче да се постигне също и чрез непреки средства. Примери за последното са споразумение за фиксиране на търговската надценка, за фиксиране на максималното ниво на отстъпката, която дистрибуторът може да направи от предварително определеното ниво на цените, дадено споразумение, в което предоставянето на отстъпки или възстановяването на разходите за реклама от доставчика зависи от съблюдаването на едно определено ниво на цените, дадено споразумение, свързващо предварително определената препродажна цена с цените на препродажба на конкурентите, както и заплахи, шантаж, предупреждения, санкции, забавяне или прекратяване на доставките или прекратяване на договора във връзка със съблюдаването на едно определено ниво на цените. Преките или косвените средства за постигане на фиксиране на цените могат да станат по-ефективни, когато се съчетаят с мерки за откриване на дистрибуторите, които намаляват цените, като например въвеждането на система за мониторинг на цените или задължаването на търговците на дребно да докладват за други членове на дистрибуторската мрежа, които се отклоняват от стандартното ниво на цените. По подобен начин прякото или косвеното фиксиране на цените може да стане по-ефективно, когато се съчетае с мерки, които могат да намалят стимула на купувача да намалява цената на препродажба, като например отпечатването от доставчика на препоръчителна цена на препродажба върху продукта или задължаване на купувача, от страна на доставчика, да прилага клаузата за най-облагодетелстван клиент. Едни и същи косвени средства и едни и същи помощни мерки могат да бъдат използвани, за да може максималните или препоръчителните цени да действат като УЦП. Използването на специална помощна мярка или предоставянето на списък с препоръчителни цени или максимални цени от доставчика на купувача обаче не се счита само по себе си за водещо до ППЦ. За това, че Ивентас ЕООД не налага фиксирана продажна цена, свидетелства включително и обстоятелството, че етикирането с препоръчителни цени, които се изпращат на търговците, не пречи същите да провеждат самостоятелна ценова политика. В този смисъл правилно АССО е приел, че липсват установени доказателства по делото, в подкрепа на извода на КЗК, че ползването на тези етикети не зависи от волята на контрагентите на дружеството. Напротив, по повод запитване на Комсед относно объркване на клиентите му за реалната цена на предлаганите стоки, категорично се установява, че търговецът поставя на етикетите свои цени. Липсата на наложени от Ивентас ЕООД цени на препродажба се потвърждава и от заключението на вещото лице по допуснатата и назначена съдебно икономическа експертиза, както и от допълнителната молба за конкретизирането му. По отношение на него съдът изрично е посочил, че не кредитира заключението в частта, в която е посочено, че липсват данни, а такива са налице за някои дружества в следните таблици: таблица 9 /за "Марник Медия" ЕООД/; таблица 10 и таблица 11 /за "Максими" ЕООД/; таблица 12, таблица 13 и таблица 14 /за "Хиполенд"АД и за "Бейби. бг" ООД и само за таблица 14 и за "Максими " ЕООД/. Настоящият съдебен състав споделя изложеното от първостепенния съд, че процентните съвпадения на цените /които са посочени от вещото лице като 13 %, а съдът е ценил като приблизителна стойност около 15-17 % именно заради допуснатите неточности/, не променят общия извод за тяхната несъщественост, още по-малко да обосноват извод за целено и постигнато от Ивентас забранено споразумение за поддържане на цени на препродажба, чрез използване на препоръчителни цени на дребно. Наличието на известно сходство в цените на предлаганите стоки може да бъде обусловено от т.нар. пазарен или още ценови паралелизъм, който съществува на определени, най-вече олигополони пазари, какъвто безспорно се явява пазара на търговия на дребно с детски стоки, в т.ч. стоки, свързани с отглеждането на бебета и грижа за майката на територията на Република България. Обектива предпоставка за ценовия паралелизъм се явява обстоятелството, че много от контрагентите на Ивентас ЕООД са хибридни търговци /опериращи посредством електронен и физически магазин/ и такива, които осъществяват търговската си дейност единствено чрез онлайн магазин. При това положение цените на дребно са публично достъпни и всеки, който има интерес да е запознат с тях, може да ги следи периодично или редовно, включително и в период на промоция, и да се адаптира към тях, за да не се окаже в положение, в което предлаганите от него стоки се окажат непродаваеми поради високата им цена. Макар да е константна практиката на КЗК да отчита ценови паралелизъм като косвено доказателство за възможно наличие на ценова координация, сам по себе си обаче, той не е достатъчен да се приеме, че е извършено нарушение на чл. 15, ал. 1, т. 1 от ЗЗК. Необходимо е по категоричен начин да се установи съгласуване на волите на останалите субекти и да се прецени, доколко е възможно ценовият паралелизъм да се дължи на обективни икономически фактори, свързани с особеностите на конкурентния пазар. Такова категорично установяване не е направено нито в производството пред КЗК, нито в производството пред АССО, поради което настоящата касационна инстанция счита, че с оглед характеристиките на пазара и при липса на конкретни данни за формален или неформален обмен на информация между дистрибутора и контрагентите, с цел съгласуване на ценовата им политика, не са налице доказателства за съгласувана практика на релевантния пазар. На последно, но не по значение място следва да бъде акцентирано на обстоятелството, че ако Ивентас ЕООД използваше препоръчителни цени за препродажба като начин за налагане на фиксирана продажна цена, то не би било финансово и икономически изгодно констатираното презапасяване на малките търговци на дребно със стоки от категорията на процесните в периодите на промоционални активности. Закупуването на артикули на промоционални цени, при липсата на ограничения от страна на дистрибутора за продажбата им през определени периоди, обуславя засилен интерес към тях, доколкото търговците могат да извършат препродажба извън промоционалния период на редовни цени, което би им гарантирало по-добра финансова реализация на стоките. Верни са и изводите на административния съд за недоказаност на твърдяното нарушение по чл. 15, ал. 1, т. 3 от ЗЗК сключено между Ивентас ЕООД и неговите клиенти - търговци на дребно, опериращи чрез електронен магазин, споразумение за ограничаване на продажбите посредством определяне на различни нива на търговски отстъпки и условия за ползването им, в зависимост от канала на търговия на дребно чрез електронен или физически магазин представлява забранено споразумение между предприятия, изразяващо се в ограничаване или контролиране на производството, търговията, техническото развитие и инвестициите. Правилен е извършеният от АССО анализ на събраните в хода на производството доказателства, а поради това и обосновано е установено, че се явява погрешен извода на КЗК за това, че онлайн търговците противоправно и мълчаливо са се съгласили да получат по-ниски отстъпки от Ивентас ЕООД, пренебрегвайки собствения си легитимен интерес, при пълната си свобода да предпочете друг доставчик на едро, при гъвкавия пазар на сектор електронна търговия. При това първоинстанционният съд е установил липса на съгласие, изразено с конклудентни действия, а оттам и на споразумение. Не е налице т.нар. двойно ценообразуване, в зависимост от това дали контрагентите са онлайн търговци или физически търговци. Съдът, въз основа на таблиците в решението на КЗК и приложените от Ивентас ЕООД таблици, е направил обоснован извод, че цените на онлайн търговците не само, че са напълно конкурентно съпоставими с тези на хибридните търговци, но често са и по-ниски от цените на последните търговци. Решението на КЗК съдържа единствено твърдение без насрещно доказване за прилагане на различни нива на отстъпка в зависимост от вида търговец - онлайн търговец или такъв с физически магазин /част от които всъщност са хибридни търговци/, но не и определяне на различна цена в зависимост от канала за дистрибуция. Доколкото хибридните търговци работят и в двата канала на дистрибуция - онлайн и чрез физически магазини, а видно от доказателствата техните отстъпки и за единия и за другия канал са еднакви, следва да се приеме, че Ивентас ЕООД няма различно ценообразуване при различните видове търговци, каквото би представлявало нарушение. Елементът "антиконкурентна цел" е обстойно и аналитично обсъден от първостепенния съд, като детайлно са визирани и основните тълкувателни източници на конкурентното право именно с цел да се открои разликата между "цел" да бъде нарушена конкуренцията и "резултат" от едно такова нарушаване, ограничаване или предотвратяване на конкуренцията. Константна е и практиката на Съда на Европейския съюз, според която споразумение между предприятия съществува, когато предприятията изразяват общо намерение да имат определено поведение на пазара - (така T-7/89 SA Hercules Chemicals NV v Commission ), а за да е налице споразумение трябва да е постигнато съвпадение на волеизявленията на най-малко две предприятия / T-41/96 Bayer AG v. Commission/, като споразуменията могат да бъдат както формални, така и неформални / писмени, устни, "джентълменски споразумения" и др. форми/. Те могат да се открояват и конклудентно само в дейността на стопанските субекти като тяхна конкретна линия на поведение на пазара. В дългогодишната си практика в областта на конкурентното право, доколкото това е област на компетентност на Европейския съюз от самото създаване на общността, СЕС разглежда и открива различни форми на забранените споразумения, като общата забрана се отнася както към действащите, така и към тези, които формално прекратяват действието си, но правните им последици продължават/ T-2 Petrofina SA v. Commission/1991 ECR ІІ - 01087/. Според съдебната практика определянето на дадено споразумение между предприятията като ограничение на конкуренцията по цел изключва необходимостта от анализиране на неговия конкретен, рeален или потенциален резултат на пазара /C-199/1992 P, Huls AG v. Commission /1999/. Антиконкурентната цел е една от двете алтернативи на визирани противоправни последици, чието наличие е достатъчно за доказване на извършеното нарушение на общата забрана, без да е нужно доказване и на антиконкурентен резултат. Все във връзка с цитираните по-горе основни оплаквания на касатора следва да се посочи, че не е необходимо антиконкурентната цел да бъде изрично изявена или формулирана от съответните предприятия, тя може да бъде изведена при тълкуване на съдържанието на споразумението или от поведението на участниците, като се има предвид конкретната пазарна конюнктура. Нещо повече, за да е налице антиконкурентна цел по смисъла на общата забрана, дори не е необходимо предприятията, участващи в забраненото споразумение да са осъзнавали, че извършват нарушение на общата забрана, като в практиката си СЕС посочва, че не е необходимо определено предприятие да е съзнавало, че нарушава правилата на конкуренцията, за да бъде счетено, че същото е било извършено умишлено, достатъчно е да се установи, че същото не може да не е знаело, че целта на неговото поведение е била ограничаване на конкуренцията - Case 246/86 BELASCO V Commission. Съобразно установената практика, дори да липсва субективно намерение у съответното предприятие или сдружение на предприятия да постигне антиконкурентен резултат, само наличието на обективна възможност на поведението му да доведе до постигането на този резултат е достатъчно, за да е налице антиконкурентна цел по смисъла на общата забрана. В този смисъл -решение 11522 от 16.09.2013 г. по адм. дело 3940/2013 г. по описа на ВАС, петчленен състав и решение 11427 от 30.09.2014 г. по адм. дело 8662/2014 г. по описа на ВАС петчленен състав; решение 765 от 25.01.2016 г. по адм. дело 14837/2013 г. по описа на ВАС, четвърто отделение и решение 2040 от 23.02.2016 г. по адм. дело 5513/2015 г. по описа на ВАС, петчленен състав. В заключение следва да бъде посочено, че съдът обосновано е приел, че предвид установеният нисък пазарен дял на Ивентас ЕООД на пазара на търговия на едро на детски стоки на територията на страната /около и малко над 5%/, дружеството не притежава пазарната мощ едностранно да влияе върху цената на процесните стоки. Този извод се подкрепя от направения анализ на съответния пазар, включително и по отношение на продуктите с марката Рhilips AVENT, за които са налице двама дистрибутори - Ивентас ЕООД и Аксон България ЕАД. Налице са категорични доказателства за това, че има непрекъсната миграция между клиентите на двете дружества, че някои от тези клиенти се снабдяват с артикулите едновременно и от двата доставчика на едро, както и че има търговци, които са били клиенти единствено на едно от тях, без да се снабдяват с детски стоки от другото. При тези фактически установявания е верен извода на първостепенния съд, че Аксон България ЕАД е реална алтернативна за доставка на стоки с марката Рhilips AVENT, което води до ефективна конкуренция на процесния пазар. При това контрагентите на Ивентас ЕООД не са били ограничени независимо да определят политиката, която възнамеряват да прилагат на пазара, както и търговските условия, които имат намерение да предложат на своите клиенти. Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател за неправилност на присъденото адвокатско възнаграждение. Адвокатското възнаграждение е било своевременно претендирано, в съдебното заседание, проведено на 09.11.2021 г., в което съдът е дал ход по същество на делото. Списък на разноските съгласно чл. 80 от ГПК, договорът за правна защита и съдействие, както и доказателства за заплащането им са представени именно в това заседание, като същите са били надлежно приети от съда. Предвид изхода на делото, както и поради високата му фактическа и правна сложност, договореният адвокатски хонорар основателно е присъден в пълния претендиран размер. При така установеното се налага крайният извод, че решението на първоинстанционния съд е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение на КЗК. Релевираните доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им не налагат друг изход от правния спор. По всички гореизложени съображения, обжалваното решение следва да бъде оставено в сила като правилно. При този изход на спора пред касационната инстанция, на ответника Ивентас ЕООД следва да бъдат присъдени своевременно поисканите разноски за адвокатско възнаграждение, които видно от представените доказателства за заплащането им възлизат на 21 592.36 лева и са платени по банков път. Представен е и Списък на разноските по чл. 80 от ГПК. Направеното в съдебно заседание от страна на процесуалния представител на Комисията за защита на конкуренцията възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК е основателно, защото размерът на адвокатското възнаграждение е прекомерно голям, включително съобразявайки високата фактическа и правна сложност на делото. Съгласно чл. 8, ал. 3 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минималното възнаграждение, за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела без определен материален интерес, извън случаите по ал. 2, възнаграждението е 500 лв. Настоящият съдебен състав счита, че при съобразяване на предмета на делото и обема на предоставената правна помощ от процесуалния представител на ответника - изготвяне и депозиране на отговор на касационната жалба, и участие в съдебно заседание пред Върховния административен съд, претендираните разноски следва да бъдат редуцирани на 10 000 лв, който размер кореспондира на сложността на правните и фактически установявания и на обема на реално осъществените действия от процесуалния представител. Водим от горното, Върховният административен съд четвърто отделение състав, на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК