Решение № 5335 от 23.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7105/2008 г.

Решение № 5335 от 23.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7105/2008 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Търговска лига - Национален аптечен център (НАЦ)" АД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Таквор Бохосян против решение № 337 от 24.04.2008 г. по преписка № КЗК-111/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение № 26 от 08.02.2008 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Д-р Братан Шукеров" АД, гр. Смолян за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медикаменти, медицински консумативи, реактиви и биопродукти за лаборатории и кръвен център и консумативи за отделение по Хемодиализа" в частта по Раздел III, т. 1 по посочени обособени позиции. В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност, допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона. Счита, че неправилно КЗК е приела, че нарушението на чл. 45а от ЗОП не е съществено нарушение и не води до нищожност на решението на възложителя за откриване на процедурата за обществена поръчка. Излага, че е неправилен извода на КЗК, относно приложението на чл. 61 от ЗОП при неправилното му отстраняване от процедурата за обществена поръчка. Чрез процесуалния си представител юрисконсулт Бонева с писмена защита излага подробни доводи по възраженията в жалбата. Моли, да се отмени обжалваното решение и по същество бъдат отменени всички действия на възложителя свързани с проведената обществена поръчка и се върне процедурата от етап обявление до Европейската комисия. Ответникът - МБАЛ "Д-р Братан Шукеров" АД, гр. Смолян редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованите страни -"АЛМУС Фарма" ЕООД, гр. Лом, "Б-Браун Медикал" ООД, гр. София, "Екофарм" ЕООД, гр. София, "Фаркол" АД, гр. Бургас, "Хигия" ЕАД, гр. Плевен, "Медекс" ООД, гр. София, "Медофарма" ЕООД, гр. София, "Софарма Трейдинг" АД, гр. София и "Либра" ЕАД, гр. София, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 337 от 24.04.2008 г. по преписка № КЗК-111/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Търговска лига - Национален аптечен център" АД срещу решение № 26 от 08.02.2008 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Д-р Братан Шукеров" АД, гр. Смолян за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медикаменти, медицински консумативи, реактиви и биопродукти за лаборатории и кръвен център и консумативи за отделение по Хемодиализа" в частта по Раздел III, т. 1 по посочени обособени позиции, открита с решение № 216/10.10.2007 г. на възложителя. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и отстраняването от участие на жалбоподателя, като с оглед данните по делото е направила правилен извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК, които са идентични с възраженията в първоначалната жалба в производството пред КЗК, за допуснати нарушения на чл. 45а, ал. 9 и ал. 10 и чл. 69, ал. 1, т. 3, във връзка с т. 1 от ЗОП. От доказателствата по делото се установява, че с решение № 216 от 10.10.2007 г. на изпълнителният директор на МБАЛ "Д-р Братан Шукеров" АД, гр. Смолян е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медикаменти, медицински консумативи, реактиви и биопродукти за лаборатории и кръвен център и консумативи за отделение по Хемодиализа" по 4 обособени позиции: 1. "Доставка на медикаменти"; 2. "Доставка на медицински консумативи"; 3. "Доставка на реактиви и биопродукти за лаборатории и кръвен център" и 4. "Доставка на консумативи за отделение по хемодиализа", като са одобрени обявлението и документацията за участие. Решението за откриване е публикувано на интернет - страницата на Агенцията за обществени поръчки на 10.10.2007 г. и на ДВ, под № 38 от 11.10.2007 г. Със заповед № 243/12.11.2007 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Д-р Братан Шукеров" АД е назначена комисия за разглеждане и оценяване на постъпилите оферти за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. По протокол от 12.11.2007 г. на комисията по провеждане на процедурата, приключен на 07.02.2008 г., по позиция № 1 - "Доставка на медикаменти", е констатирано, че участникът - "Търговска Лига - НАЦ" АД е представил банкова гаранция, която не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, а именно: не съдържа възможността да може да се задържи от възложителя в случай, когато участникът обжалва решението за класиране - до решаване на спора. Предвид на констатираното несъответствие комисията предложила дружеството да бъде отстранено от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 във връзка с т. 1 от ЗОП. С решение № 26 от 08.02.2008 г. на изпълнителният директор на МБАЛ "Д-р Братан Шукеров" АД, на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2, чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП и отразените резултати в протокол от 12.11.2007 г. на комисията, е обявено класирането на участниците, определени са изпълнителите по отделните позиции и са обявени отстранените участници в процедурата. С жалбата вх. № 331-В/20.02.2008 г. "Търговска лига - НАЦ" АД, гр. София е обжалвано по реда на чл. 120, ал. 1 от ЗОП решение № 26 от 08.02.2008 г. на изпълнителният директор на МБАЛ "Д-р Братан Шукеров" АД. В жалбата жалбоподателят се е позовал на нищожност на решение № 216/10.10.2007 г., с което е открита обществената поръчка, тъй като възложителят е провел процедурата, без да е подал обявление до Европейската комисия, в съответствие с изискването на чл. 45а, ал. 1, т. 1, ал. 9 и ал. 10 от ЗОП. С оглед доказателствата по делото настоящият съдебен състав приема, че КЗК правилно е приела, че решението на възложителя за откриване на процедурата не е нищожно. КЗК е установила, че въпреки твърденията на жалбоподателя и представени товарителници за доставка на обявлението за публикуване в интернет - страницата на Официалния вестник на ЕС, липсват доказателства за това публикуване, поради което правилно е приела, че възложителят не е изпълнил задължението си по чл. 45а от ЗОП, но което има за последица налагане на имуществена санкция по чл. 129а, ал. 1 от ЗОП. Освен това КЗК е приела, че нарушението по чл. 45а от ЗОП не може да се квалифицира като съществено нарушение на процедурата и не води до нищожност на решението за откриването на процедурата, както и че правата на жалбоподателя не са нарушени и не е възпрепятствано да участва в процедурата. Изводите на КЗК в тази връзка са неправилни. Нарушението на изискването по чл. 45а, ал. 9 и ал. 10, във връзка с ал. 1, т. 1 от ЗОП (стара редакция - ДВ, бр. 37 от 2006 г.) е съществено, обуславя незаконосъобразност и отмяна на решението на възложителя и извършените въз основа на него действия, но не и до степен на нищожност. В случая, както правилно е приела КЗК решение № 216/10.10.2007 г., с което е открита процедурата за обществената поръчка не е нищожно, поради нарушение на чл. 45а, ал. 9 и ал. 10 от ЗОП и не може да обоснове отмяна на решението на възложителя за класиране на участниците, обявяване на изпълнител на поръчката и отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата. Жалбоподателят като участник в процедурата за обществена поръчка е могъл да обжалва решението за откриване на процедурата и последващите действия на възложителя по реда на чл. 120, ал. 1 от ЗОП, с възражение за нарушение на чл. 45а от ЗОП, а не да се позовава на нищожност на решението и на тези действия едва при обжалване на крайния акт на възложителя за обявяване на класирането, определяне на изпълнители по поръчката и обявяване на отстранените от участие кандидати. В тази връзка са неоснователни възраженията в жалбата за незаконосъобразност на решението на КЗК, поради нарушение на чл. 45а от ЗОП. Неоснователно е и възражението на жалбоподателя относно неправилното приложение на чл. 69, ал. 1, т. 3, във връзка с ал. 1 от ЗОП, поради непредставяне на гаранция в съответствие с изискванията на възложителя. Правилно КЗК е съобразила изискванията на възложителя относно представянето на гаранция за участие, изискванията на чл. 61 от ЗОП и чл. 442 от Търговския закон (ТЗ). С решение № 216/10.10.2007 г. на възложителя е одобрена документацията за участие, като в съответствие с чл. 56, ал. 1, т. 2 от ЗОП е задължен всеки участник да представи гаранция за участие в процедурата в различен размер, като по т. 1. за доставка на медикаменти - 6000 лв. Указано е гаранциите за участие да се представят в една от формите по чл. 60 от ЗОП : - оригинал на безусловна и неотменяема банкова гаранция, издадена от българска банка, в полза на МБАЛ "Д-р Братан Шукеров" АД със срок на валидност 90 (деветдесет) календарни дни, считано от крайния срок за получаване на офертите; - парична сума, преведена по сметка на възложителя - платежно нареждане, както и че възложителят има право да задържи гаранцията за участие в следните случаи: а) когато участникът в процедурата оттегли офертата си след изтичане на срока за подаване на оферти; б) когато участникът в процедурата обжалва решението на възложителя - до решаване на спора; в) когато участникът в процедурата е определен за изпълнител, но не изпълни задължението си да сключи договор за обществената поръчка. С офертата си жалбоподателят представил банкова гаранция № 961DGI1073050131 - оригинал, издадена от УНИКРЕДИТ БУЛБАНК АД на 01.10.2007 г. за участие в открита от МБАЛ "Д-р Братан Шукеров" АД, гр. Смолян процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на медикаменти, в която е посочено, че банката се задължава да изплати сумата в размер на 6 000 лв. на МБАЛ "Д-р Братан Шукеров" АД след получаване на неговото надлежно подписано и подпечатано искане за плащане, деклариращо, че фирма "Търговска лига - НАЦ" АД, гр. София:1) е оттеглила предложението си след изтичане на срока за подаване на предложенията или 2) е определена за изпълнител, но не е изпълнила задължението си да сключи договор за обществена поръчка. Правилно КЗК е приела,че представената банкова гаранция от жалбоподателя не съдържа условието тя да бъде задържана в случай на обжалване на решението и не отговаря на изискванията на документацията. Излаганите в жалбата доводи от жалбоподателя относно приложението на чл. 61 от ЗОП са неоснователни. Действително с чл. 61, ал. 1 от ЗОП са посочени основанията за задържане на гаранцията, а с ал. 2 - случаите по т. 1 и т. 3 на ал. 1 при представена банкова гаранция, възложителят да пристъпи към упражняване правата по нея. С решение № 216/10.10.2007 г. на възложителя е посочено, че гаранцията може да се задържи и в случай, когато участникът в процедурата обжалва решението на възложителя - до решаване на спора, което е основание по чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Решението на възложителя за откриване на процедурата не е обжалвано, влязло е в сила и е задължително по отношение на жалбоподателя като участник относно изискването за представяне на гаранция с определено съдържание. Жалбоподателят е представил банкова гаранция № 961DGI1073050131 - оригинал, издадена от УНИКРЕДИТ БУЛБАНК АД на 01.10.2007 г., в която не се съдържа безусловно и неотменяемо задължение за банката, независимо от възражението на клиента /жалбоподателя/, да изплати по искане на възложителя гаранционната сума, в случай, когато участникът в процедурата обжалва решението на възложителя - до решаване на спора. Действително с чл. 61, ал. 1 от ЗОП са посочени основанията за задържане на гаранцията, независимо от вида й, а с ал. 2 са посочени случаите, когато е представена банкова гаранция, възложителят да може да пристъпи към упражняване правата по нея. Представената банкова гаранция от участника не съответства на изискванията на възложителя по отношение, както правото на задържане, така и упражняване на правата по нея по смисъла на чл. 61, ал. 2 от ЗОП . В тази връзка са правилни изводите на КЗК, че жалбоподателят след като не е представил гаранция в съответствие с изискванията на възложителя, законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3, във връзка с т. 1 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,