Решение № 12190 от 1.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12951/2019 г.

Решение № 12190 от 1.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12951/2019 г., IV о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Туристическа анимация" ЕООД, представлявано от упълномощения представител адв. Д. Димитрова, срещу решение № 1651 от 26.07.2019 г., постановено по адм. дело № 1719/2019 г. от Административен съд – Пловдив. С него е отхвърлена жалбата на касатора против решение за налагане на финансова корекция с № 52/3/3120946/3/01/04/01 с изх. № 01-2600/502 от 22.05.2019 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, с което е наложена финансова корекция в размер на 42 930, 00 лв., представляващи финансова помощ, изплатена по договор № 52/3/3120946 от 21.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 4. 1 "Прилагане на стратегии за местно развитие от Програмата за развитие на селските райони /ПРСР/ за периода 2007–2013 г., подкрепена от ЕЗФРСР, сключен между ДФЗ, "Туристическа анимация" ООД и Сдружение "Местна инициативна група Тракийско – Родопска яка". В касационната жалба се релевират доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение като постановено в противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната му и постановяването на ново решение по същество, с което оспореният административен акт да бъде отменен. Претендират се и разноски. Ответникът – изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" чрез процесуалния си представител юрисконсулт Зарева оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да я остави без уважение, както и да му присъди сторените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Производството пред Административен съд - Пловдив е било образувано по жалба на "Туристическа анимация" ЕООД срещу решение за налагане на финансова корекция с № 52/3/3120946/3/01/04/01 с изх. № 01-2600/502 от 22.05.2019 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, с което е наложена финансова корекция в размер на 42 930, 00 лв., представляващи финансова помощ, изплатена по договор № 52/3/3120946 от 21.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 4. 1 "Прилагане на стратегии за местно развитие от ПРСР за периода 2007–2013 г., подкрепена от ЕЗФРСР, сключен между ДФЗ, "Туристическа анимация" ООД /понастоящем "Туристическа анимация" ЕООД/ и Сдружение "Местна инициативна група Тракийско – Родопска яка" /понастоящем Сдружение "Местна инициативна група Перущица – Родопи"/. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат е приел, че оспореният пред него акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона форма, при липса на съществени нарушения на процесуалните правила, при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с неговата цел. Съдът е цитирал и обсъдил посочените в акта като правно основание за издаването му разпоредби от ЗУСЕСИФ, Наредба № 23 от 18.12.2009 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Прилагане на стратегии за местно развитие" и по мярка "Управление на местни инициативни групи, придобиване на умения и постигане на обществена активност на съответната територия на местните инициативни групи, прилагащи стратегии за местно развитие" от ПРСР 2007–2013 г. /само "Наредба № 23"/ и Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятията" от ПРСР 2007–2013 г. /само "Наредба № 29"/. Позовал се е и на относимите разпоредби на Делегиран регламент (ЕС) № 640/2014 на Комисията. Въз основа на това е стигнал до извод, че изплатената на жалбоподателя субсидия може да бъде предмет на финансова корекция. Съдът е съотнесъл разгледаните правни разпоредби към съдържащите се в сключения между касатора, ДФЗ и МИГ договор № 52/3/3120946 от 21.10.2014 г. клаузи и е стигнал до извод, че заложените в процесния бизнес план цели и резултати са задължителни за жалбоподателя, съответно, че неизпълнението им представлява неизпълнение на договорни задължения и РА може да поиска връщане на изплатените суми заедно със законната лихва върху тях. В тази връзка съдът е посочил установеното в рамките на административното производство при извършена в периода 30.11.2018 г. – 12.12.2018 г. проверка на място, че при заложени в бизнес плана приходи от 68 750, 00 лв. за всяка година, за 2016 г., същите са в размер от 800, 00 лв. и представляват 1, 16% от заложените в бизнес плана, а за 2017 г. са в размер на 0, 00 лв. Съдът е установил също, че по искане на жалбоподателя, е била заявена промяна в активите, одобрени за финансиране. Извършената промяна на приходите, заложени в Таблица 2 "Производствена и търговска програма", касае сумата от приходите по бизнес плана, която е променена на 50 750, 00 лева. При това преизчисленото изпълнение на финансовите показатели спрямо актуализираните финансови показатели за първата година (2016 г.) е 1, 58%, а за втората година от изпълнението на бизнес плана (2017 г.) е 0, 00 лв., съответно 0%. Съдът е установил също, че за 2018 г. са реализирани приходи в общ размер на 12 500, 00 лв. без ДДС или 24, 63% спрямо заложените в проекта. Съдът е изчислил, че средноаритметичният процент на реализирани приходи за периода 2016 г. – 2018 г. е 8, 74%, което е приел за незначително изпълнение (под 20%) спрямо заложените в бизнес плана (проекта) показатели. Съответно правилно било приетото от административния орган, че финансираният с процесния договор проект не притежава "икономическа жизнеспособност" по смисъла на § 1, т. 6 от ДР на Наредба № 29. С това била нарушена разпоредбата на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 във връзка с чл. 4. 17 и чл. 4.25.3 от договор № 52/3/3120946 от 21.10.2014 г. и т. 11 от Приложение № 2 към него. Освен това съдът е отбелязал и констатираното от страна на органа при извършената в периода 30.11.2018 г. – 12.12.2018 г., проверка, че на 30.10.2018 г. е извършена промяна на седалището и адреса на управление на дружеството-жалбоподател, докато седалището и адреса на управление на Сдружение "Местна инициативна група Тракийско – Родопска яка" останало непроменено. Съдът е приел, че тази промяна на седалището и адреса на управление на дружеството съставлява нарушение по смисъла на чл. 13, ал. 3 от Наредба № 23. Съдът е отчел, че в оспорения пред него акт органът се е позовал на обявената с решение № 15652 от 14.12.2018 г. по адм. дело № 11440/2017 г. на ВАС, потвърдено с решение № 8020 от 29.05.2019 г. по адм. дело № 1757/2019 г. на петчленен състав на ВАС за нищожна Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007 – 2013 г. (Методиката). Приел е обаче, че размерът на наложената финансова корекция е определен въз основа на относимите разпоредби на Делегиран регламент (ЕС) № 640/2014, на ЗУСЕСИФ, Наредба № 23 и Наредба № 29, като е дефинирал позоваването в оспореното решение на т. 30 от Методиката като очевидна фактическа грешка. С тези съображения съдът е приел за законосъобразно налагането на финансова корекция на "Туристическа анимация" ЕООД в размер на 100% от предоставената му финансова субсидия, в съответствие с чл. 35, § 3 от Делегиран регламент (ЕС) № 640/2014, чл. 59, ал. 2 от Наредба № 23 и чл. 46, ал. 2 от Наредба № 29. Обжалваното решение е правилно. От данните по делото се установява, че на 21.10.2014 г. между ДФЗ от една страна, "Местна инициативна група Тракийско – Родопска яка" от друга страна и "Туристическа анимация" ООД в качеството му на ползвател е сключен договор № 52/3/3120946 за отпускане на финансова помощ по мярка 4. 1 "Прилагане на стратегии за местно развитие" от ПРСР за периода 2007-2013 г. Съгласно т. 1. 2 от договора Фондът изплаща помощта при условие, че ползвателят е извършил инвестицията съгласно одобрения проект, съобразно условията и сроковете, определени в договора, анексите към него, Наредба № 23 от 18.12.2009 г. и Наредба № 29 от 11.08.2008 г., Регламент 1407/2013 от 18.12.2014 г., както и всички действащи в съответната област нормативни актове. Проектът е "Виртуален консултантски център за цифрофизация и енергийна ефективност в сектор "Туризъм". Според т. 4. 17 от договора ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с одобрения проект и изискванията съгласно приложение № 2 и таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Съгласно т. 4. 25, б. "а" от договора, ползвателят е длъжен в срок от 5 години от сключване на договора да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение, а съгласно б. "в" и "г" - да не променя местоположението на подпомогнатите активи, които са трайно прикрепени към земята, сградите или помещенията, както и на движимите активи извън територията на общината, в която се извършва инвестицията. В раздел VIII /т. 8. 1 от договора е посочено, че в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни и/или договорни задължения след изплащане на каквато и да е част от договорената финансова помощ или е установено, че е представил декларация и/или документ с невярно или подправено съдържание, Фондът може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя. В този случай Фондът прилага санкциите, предвидени в чл. 59 и чл. 60 от Наредба № 23. Договорът е сключен на основание чл. 23, ал. 4, т. 2 от Наредба № 23 от 18.12.2009 г., а приложимостта на Наредба № 29 в случая се обуславя от препращащата норма на чл. 11, ал. 5 от Наредба № 23. И двете наредби са издадени на основание § 35, ал. 3 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, § 2 от ПЗР на Наредба № 23 и § 2 от ПЗР на Наредба № 29. При тази регламентация следва да се посочи, че съдът не е отчел двойния режим, използван от административния орган за налагане на финансовата корекция, като самият той в решението си се позовава на чл. 70, ал. 1 и чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. По аргумент от § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ (както в първоначалната редакция, обн. в ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г., така и в изм. в ДВ, бр. 2 от 03.01.2018 г.), ЗУСЕСИФ е неприложим, тъй като безвъзмездната финансова помощ по програмата по ал. 1, а това е Програмата за развитие на селските райони (ПРСР), се предоставя при условията и по реда на този закон (ЗУСЕСИФ), доколкото обаче друго не е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители или в акт по неговото прилагане. В случая такова е предвидено в относимите Наредба № 23/2009 г. и Наредба № 29/2008 г., които наредби са издадени на основание § 35, ал. 3 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП /според § 2 от ПЗР на Наредба № 23 и § 2 от ПЗР на Наредба № 29/, а не на основание ЗУСЕСИФ. В Наредба № 23/2009 г. и в Наредба № 29/2008 г. има предвиден специален ред за контрол и изпълнение на дейностите по проекта, с който са уредени и условията, при които ДФЗ може да иска връщане на вече изплатени суми - чл. 59 от Наредба № 23, респ. чл. 46 от Наредба № 29. Следователно в процедура по проверка на сключен договор при приложение разпоредбите на Наредба № 23/2009 г. и Наредба № 29, следва да се приложи редът именно по тези наредби. Доколкото обаче в процесния административен акт са изложени фактически и правни основания и по относимите разпоредби на посочените подзаконови актове, то допуснатото процесуално нарушение следва да се счете за несъществено. Правилно административният съд е приел, че нереализирането на заложените в бизнес плана приходи е нарушение, предвид следното: Съгласно § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 29 "проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по ПРСР. Съгласно разпоредбата на чл. 16, ал. 1 от същата наредба, кандидатите представят бизнес план по образец за период не по-малък от 5 година. Според ал. 2 на същия текст бизнес планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2. В § 1, т. 6 от Наредба № 29 е дадена легална дефиниция на понятието "Икономическа жизнеспособност", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана. Предвид изложеното бизнес планът е неразделна част от заявлението за подпомагане, като в него са заложени и задължения за период от 5 години. Ползвателят "Туристическа анимация" ЕООД е нарушил цитираните по-горе точки от договор № 52/3/3120946 от 21.10.2014 г. В т. 8. 1 е отразена отговорността на ползвателя на помощта при неизпълнение на договорни или нормативни задължения след изплащане на финансовата помощ, като изрично е посочено, че се прилагат санкциите определени в чл. 59 и чл. 60 от Наредба № 23. Съгласно чл. 59, ал. 1 в случай че МИГ или получателите на помощта не изпълняват свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, Разплащателната агенция може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с тях. А съгласно ал. 2 в случаите по ал. 1 Разплащателната агенция определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от МИГ или получателите на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин. При издаване на решението за налагане на финансова корекция административният орган се е позовал на т. 8. 1 от договора от 21.10.2014 г., както и на разпоредбите на чл. 59, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 13, ал. 3 от Наредба № 23, както и на чл. 46, ал. 1 и 2 във вр. с чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29. Неоснователно в жалбата се възразява, че както в договора, така и в нормативната уредба за ползвателя на помощта е вменено единствено задължението да не променя местоположението на подпомогнатите активи. Действително, както правилно е отбелязано в жалбата промяната на седалището на търговеца не означава изместване и на обекта на реализираната инвестиция. В тази връзка следва да се отчете, че и органът в оспорения акт и съдът в обжалваното решение некоректно са цитирали разпоредби, които не се отнасят до извършеното от касатора нарушение, а именно това по чл. 13, ал. 3 от Наредба № 23. На основание текста, лицата по ал. 1 трябва да имат постоянен адрес - за физическите лица, и седалище - за еднолични търговци и юридическите лица, на територията на МИГ. Това изискване не се прилага за общини, когато част от територията им е включена в обхвата на съответната стратегия за местно развитие. С промяната на седалището и адреса на управление на търговеца от с. Брестовица, община Родопи в с. Гълъбово, община Куклен в 5-годишния период, и при положение, че МИГ е останало с регистрация в с. Брестовица, община Родопи, цитираното изискване на чл. 13, ал. 3 от Наредба № 23 е било нарушено. Този текст е посочен и като правно основание на решението за налагане на финансова корекция. Оттук следва изводът за правилна преценка на първоинстанционния съд относно законосъобразността на акта по отношение на това нарушение. Обоснована е преценката на съда и относно наличието на нарушение на заложените в бизнес плана финансови показатели. Същите са индикатори за изпълнение на проекта и непостигането им води до отмяна изцяло или частично на финансовата помощ на посочените правни основания, предвид което следва да се приеме, че същите не са прогнозни. При проверка на изпълнението на проекта ДФЗ е изследвал цялостното изпълнение по бизнес плана, в това число и частта му за планираните приходи, поради което е достигнал до верни изводи за финансовото неизпълнение на плана за 2016 и 2017 г., като с реализирането на по-ниски, а именно съответно 1, 58% и 0% от заложените приходи от дейността, се засягат условията за изпълнение на инвестицията и тези, въз основа на които проектът на бенефициера е бил оценен като допустим за подпомагане. Предвид изложеното е установено неизпълнение на заложени финансови параметри в бизнес плана, което води до неизпълнение на целите, заложени в чл. 2 от Наредба № 23, както и до недостатъчна икономическа жизнеспособност на инвестицията и съответно непостигане на целите, заложени в чл. 2 от Наредба № 29. Следва да бъде посочено също, че ДФЗ има право според чл. 4. 1 от договора, чл. 58 от Наредба № 23 и чл. 45, ал. 2 от Наредба № 29 да извършва контрол за изпълнение условията по договора. За относимите 2016 г. и 2017 г. от поетите за петгодишен срок задължения може да се направи извод относно изпълнението на целите по мярката и жизнеспособността на проекта, като се отчете, че установеното неизпълнение в процентно съотношение със заложените приходи от дейността е много високо. Това обоснова извод за неизпълнение целите на мярката и за нежизнеспособност на проекта. Въз основа на гореизложеното настоящият състав намира, че са били налице условията на чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 23 и чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредба № 29, даващи основания за връщане на изплатените суми, в какъвто смисъл е и постановеното с процесното решение. Правилно административният съд е съобразил, че позоваването на обявената за нищожна Методика не се отразява на решението за налагане на финансова корекция, тъй като корекцията не е наложена само въз основа на Методиката, а и на подзаконовите разпоредбите на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29 и чл. 59, ал. 1 от Наредба № 23, които дават самостоятелно основание за налагането й. В същото време критериите за определяне размера на корекцията са посочени в чл. 59, ал. 2 от Наредба № 23, съответно в чл. 46, ал. 2 от Наредба № 29, а именно: вида, степента и продължителността на неизпълнението. Тези критерии са законово дефинирани. При установената степен на неизпълнение по проекта, равняваща се на пълно неизпълнение, както и предвид нарушението на чл. 13, ал. 3 от Наредба № 23, законосъобразно е разпоредено с процесното решение връщането на 100 % от изплатените суми по предоставената финансова помощ. По изложените съображения решението на Административен съд – Пловдив е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, в полза на ответника следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение, определени съобразно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК. "Туристически анимации" ЕООД, които възлизат на 100 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение