Решение № 4902 от 16.4.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2979/2021 г.

Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Соломед ЕООД със седалище и адрес на управление в град София против решение 116/04.02.2021г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-41/2021г., с което е оставена без уважение жалбата на Соломед ЕООД против заповед ЛС-11-103/11.12.2020 г. на главния секретар на Президента на Република България.

В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон и при съществено нарушение на процесуалните правила. Поради това касационният жалбоподател моли за отмяната на решението на КЗК и произнасяне по съществото на жалбата с отмяната на заповедта за класиране на участниците и определяне на изпълнител и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата. Претендира присъждането на направените разноски.

Ответната страна главен секретар на Президента на Република България, счита жалбата за неоснователна и моли за отхвърлянето й. В депозирания отговор излага подробни доводи за законосъобразност на проведената процедура по възлагане на обществената поръчка по ОП 14.

Ответната страна- Елпак Лизинг ЕООД със седалище и адрес на управление в град Варна, също оспорва касационната жалба и моли за отхвърлянето й, както и за присъждане на направените в касационното производство разноски.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба поради липсата на отменителни основания по смисъла на чл.203, т.3 от АПК.

Върховният административен съд, четвърто отделение, след преценка на направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното: касационната жалба а процесуално допустима като подадена в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП и от надлежна страна. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Производството пред КЗК е образувано по жалба на Соломед ЕООД против заповед ЛС-11-103/11.12.2020 г. на главния секретар на Президента на Република България, с която е обявено класирането на участниците и класираният на първо място Елпак Лизинг ЕООД е определен за изпълнител на ОП 14 "Роботизиран апарат за локомоторна терапия". Основните оплаквания на Соломед- участник в процедурата, класиран на второ място, са свързани с неправилното оценяване на подадените от кандидатите оферти.

В рамките на развилото се производство КЗК установява следната фактическа обстановка:

С Решение ЛС-11-32 от 08.06.2020 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицинско оборудване за лечебни заведения бенефициенти по благотворителната инициатива "Българската Коледа" 2019/2020 г. ", разделена на 17 обособени позиции.

Предмет на ОП 14 е доставка на: "Роботизиран апарат за локомоторна терапия" с бенефициент Специализирана болница за рехабилитация на детска церебрална парализа Света София- град София. С посоченото решение са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедура и документацията.

Минималните изисквания, на които трябва да отговаря доставеното медицинско оборудване, са определени в т.4-Технически спецификации. Съобразно даденото описание, роботизираният апарат за локомоторна терапия представлява управляема ортеза за ходене, която да автоматизира локомоторната терапия върху електрическа пътека за ходене като подобрява ефикасността на електрическата пътека; да подобрява терапевтичният изход чрез осигуряване на високо интензивно и индивидуализирано трениране в една мотивационна обстановка на непрекъсната обратна връзка.

Относимите към спора изисквания от техническата спецификация са следните:

Т.14.2. Ключови функционалности:

1. Управляема ортеза (робот за ходене) с електрическо управление в коленни и тазобедрени стави с 4 (±1) силови трансдюсера и 4 (±1) усилвателя;

1. По избор педиатрична ортеза, адаптирана за малки деца с дължина на фемора 21-35 (±1) см и ширина на таза от 17-28 (±1) см.

Т.14.3 Бягаща пътека:

1. Граници на скорост от 0 до 5 км/ч (подточка 1);

1. Рампа, съвместима със стандартните инвалидни колички (подточка 3).

Т.14.4. Поддръжка на тежестта на тялото:

1. Електрически пациентен подемник със статично или динамично отнемане на тежестта;

1. Максимално тегло на пациента 120 кг;

1. Диапазон поддръжка теглото на тялото от 0 до около 85 кг, непрекъснато регулиращо се без прекъсване на тренировката.

1. Не по-малък от 15-инчов тъч-скрийн монитор за настройка на входящи данни и контрол на устройството от терапевта;

1. Не по-малък от 32-инчов монитор за обратна връзка, засилваща постиженията.

Предвидено е, че офертите на участниците по обособената позиция ще се оценяват и класират според определения критерий за възлагане по показатели П1- Предложена цена с относително тегло 60%; П2- Гаранционен срок с относително тегло 20% и П3- Допълнителни предложения с относително тегло 20%. Максимално възможният брой точки и по трите показателя е 10.

В определения срок оферти по ОП 14 са подадени от Соломед ЕООД и Елпак лизинг ЕООД. Предложението на "Соломед" ЕООД е да достави автоматизирана система за локомоторна терапия, модел RoboGait®, производител БАМА Teknoloji, Турция, а предложението на "Елпак Лизинг" ЕООД е да достави апарат за локомоторна терапия НОСОМА, Locomat Pro, производител НОСОМА AG, Швейцария.

Техническите предложения и на двете дружества са допуснати до разглеждане като съответни на поставените от възложителя изисквания. На първо място е класирано предложението на Елпак лизинг ЕООД с 9,51 точки, а на второ място- предложението на Соломед ЕООД- с 8 точки.

Въз основа на направеното от комисията предложение възложителят издава заповед ЛС-11-60/12.08.2020 г., с която определя за изпълнител на обществената поръчка по ОП 14 класираният на първо място участник- Елпак лизинг ООД. По жалба на Соломед ЕООД с решение 830/15.10.2020г. КЗК отменя посочената заповед в частта й по отношение на ОП 17 и връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка на техническите предложения на участниците. С решението си КЗК дава задължителни указания, че при извършването на експертната оценка, комисията има задължението да изложи мотиви, като ги съотнесе към конкретните елементи на техническото предложение на участника.

Със заповед ЛС-11.101/09.12.2020г. е назначена комисия, която отново да разгледа и оцени техническите предложения на участниците по ОП 14 съобразно дадените от КЗК указания.

При новото разглеждане на техническите предложения комисията не присъжда на Соломед ЕООД точки по П3 Допълнителни предложения като излага подробни доводи по отношение на всеки един от параметрите, за които Соломед претендира, че дават техническо предимство на тяхното предложение. Комисията приема, че предложените система с осем трансдюсера; ортеза, която се адаптира към пациенти с дължина на бедрената кост от 20 до 50 см и широчина на таза от 17 до 45 см; двойно по-широк спектър на настройката на скоростта на бягащата пътека (от 0 до 10 км/ч); две опции на рампата за инвалидни колички- предна странична рампа и дясностранична рампа; както и по-високите максимални стойности на параметрите относно поддръжката на тежестта на тялото, и по-големия размер на мониторите, всъщност не представляват предимство.

По отношение на по-големия брой трансдюсери комисията приема, че те не осигуряват по-добра функционалност на апарата, напротив- увеличават възможността за дефектиране, респ. увеличават евентуалните разходи за ремонт. Предложената от Соломед "универсална ортеза" е с параметри за възрастни, които могат да се адаптират за деца, но конструкцията й е по-тежка и по-едрогабаритна; при ползването на устройството от деца в областта на таза/коленете/стъпалата ще стърчат метални елементи (релси/удължители), които ще причинят психически дискомфорт на детето и повишават риска за допълнителни травматични проблеми с мускулите на врата. По отношение на предложения по- голям диапазон на скоростта на бягащата пътека комисията отбелязва, че предложената над изискваното скорост (5-10 км/ч) е съотносима към възстановяване на спортисти след травма и е абсолютно неизползваема за деца с неврологични увреждания.

Комисията преценява, че предложената допълнителна опция за рампата (за страничен подход), не представлява предимство, тъй като за пациент в инвалидна количка страничният подход към рампата е по-неудобен, защото изисква един допълнителен завой на 90 градуса, а бенефициентът разполага с достатъчно пространство за инсталиране на рампата.

Комисията приема, че предложеното по-голямо максимално тегло на пациента (до 140 кг), също не представлява използваемо предимство, тъй като бенефициентът е болница, специализирана в рехабилитацията на детска церебрална парализа и пациентите й са деца. Поради това не би могло да се направи обосновано предположение, че ще има пациенти с тегло над заложеното в документацията максимално тегло от 120 кг. По-широкият диапазон на поддръжка на теглото на тялото (0-100 кг) също не представлява използваемо предимство, тъй като динамичното отнемане на теглото не бива да надвишава 60 % от общото тегло, тъй като над тази стойност се активират странични ефекти.

Предложените от Соломед по-големи монитори също не са отчетени от комисията като предимство, тъй като не подобряват основните функции на апарата.

Комисията оценява подробно и предложените от Елпак Лизинг допълнителни функционалности- адаптация към индивидуалната анатомия на всеки пациент; възможност за надграждане с модул FreeD, осигуряващ подобряване на терапията чрез латерална транслация и трансверзална ротация на таза; софтуер с множество игри за по-лесно възприемане на терапевтичните процедури от страна на пациента; възможност за ръчна тренировка; дистанционна техническа поддръжка; достъп до научна база данни.

Единствено по отношение на предложения достъп до научна база данни комисията присъжда 5 точки по показателя П3. Този извод комисията мотивира с обстоятелството, че предложеният от "Елпак Лизинг" ЕООД апарат е предмет на сериозни научни изследвания и ползването на тези изследвания и прилагането на добри медицински практики от други клиники би помогнало за повишаване качеството на лечението и за максимално използване на функционалностите на апарата.

След извършената преценка комисията класира двете оферти и на първо място поставя офертата на Елпак Лизинг с комплексна оценка 8,51 точки, а на второ място- офертата на Соломед с комплексна оценка от 8,00 точки.

Възложителят приема извършеното от комисията класиране и въз основа на това класиране определя и изпълнителя по ОП 14- класираният на първо място участник Елпак Лизинг ЕООД.

С атакуваното в настоящото производство решение КЗК оставя без уважение жалбата на Соломед като приема, че издадената заповед за определяне на изпълнител по процедурата за възлагане на обществена поръчка е законосъобразна. В мотивите към постановеното решение подробно са обсъдени всички оплаквания, направени в жалбата. КЗК приема, че комисията по чл.103 от ЗОП е извършила оценка на техническите предложения и е изложила подробни мотиви защо не присъжда точки на всяко едно от предложенията, които според "Соломед" надхвърлят минималните изисквания, поставени от възложителя. КЗК приема, че изложените съображения намират пълно покритие в техническото предложение на жалбоподателя, извършени са при осъществен сравнителен анализ на техническите предложения на участниците по ОП 14 и кореспондират с одобрената методика и документация към поръчката. КЗК приема, че присъждането на 5 точки по критерия П3 (Допълнителни предложения) за предложеното от "Елпак Лизинг" техническо предимство Достъп до научна база данни е мотивирано и не противоречи на дадените с отменителното решение 830/15.10.2020г. задължителни указания.

Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно и не страда от пороците, изтъкнати в касационната жалба.

Съдът намира за неоснователно оплакването на жалбоподателя за неправилност на преценката на КЗК за законосъобразно и правилно оценяване на офертите от страна на комисията по чл.103 от ЗОП. Касационната инстанция споделя изводите на КЗК, че при извършеното оценяване помощният орган на възложителя е спазил утвърдената методика; определил е оценките на отделните участници в съответствие с нея и е изпълнил указанията да мотивира преценката си във връзка с оценяване на офертите по показателя П3.

Начинът на оценяване е определен в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя. Съобразно утвърдената от него методика, оценката по показателя П3 (Допълнителни предложения) е експертна и се базира на сравнителен анализ на съответните предложения от всички оферти по конкретната обособена позиция. На оценяване подлежат конкретните предложения за функции на медицинската апаратура, които по същество са допълнителни и не представляват част от задължителните изисквания съгласно техническото задание. Изрично е предвидено, че за предложения, съответстващи точно с техническата спецификация, не се присъждат точки. Точки по показателя П3 се присъждат само за предложения, съдържащи в повече допълнителна окомплектовка; в повече функционални възможности (работни програми, допълнителни приставки, аксесоари и др.) и в повече и/или други показатели, повишаващи качеството и функционалността.

Съобразно отразеното в протокол 5/10.12.2020г. , комисията е оценила и двете подадени оферти по ОП 14. При оценката на техническите предложения на двамата класирани участници комисията е подходила по еднакъв начин, водейки се от целта на процедурата и поставените от възложителя технически изисквания - например по еднакви съображения не са поставени точки по показателя ПЗ и по отношение на предложения от Елпак Лизинг по-широк обхват на скоростта на бягащата пътека (също от 0 до 10 км/ч). Предложенията и на двамата участници са разгледани подробно и са сравнени помежду им. За всеки конкретен елемент от техническото предложение на участниците са изложени мотиви дали е налице допълнително предложение по смисъла на методиката и по какви причини то е оценено с определен брой точки.

При преценката на предложените технически параметри на офертите комисията се е придържала изцяло към поставените от възложителя условия и целта на процедурата- доставка на роботизиран апарат за локомоторна терапия с бенефициент Специализирана болница за рехабилитация на детска церебрална парализа Света София- град София. Именно този факт- че апаратът ще бъде използван за лечение на деца, е мотивирал помощната комисия да приеме, че по-широкият диапазон на параметрите относно теглото на пациента, дължината на бедрената кост и ширината на таза, посочени по-горе, не дават по-голяма функционалност на апарата, предложен от Соломед.

Касационната инстанция споделя направените от КЗК изводи и относно присъдените 5 точки по показателя П3 за обявения от Елпак Лизинг достъп до научна база данни. Осигуреният достъп следва да се квалифицира като друг показател, повишаващ качеството и функционалността, тъй като е безспорно, че клиничните проучвания, касаещи лечението на деца с церебрална парализа и други неврологични заболявания с предложения апарат Lokomat Pro могат да повишат качеството на лечението с този апарат. При преценката на това обстоятелство комисията е извършила справка в посочения раздел на сайта на производителя и е установила, че използването на предложения от Елпак Лизинг апарат е предмет на сериозни научни изследвания и има повече от 300 научни публикации, включително и за ефекта му върху деца. Направеният от комисията извод, че специалистите биха имали полза от направените проучвания и това би помогнало за повишаване качеството и функционалността на използването на този апарат и прилагането на добрите медицински практики от други клиники, е относим към конкретното предимство, предложено от класирания на първо място участник.