Решение № 8399 от 30.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5095/2017 г.

Решение № 8399 от 30.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5095/2017 г., I о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" ("ОДОП")- Пловдив при ЦУ на НАП срещу Решение № 361 от 10.03.2017 г., постановено по адм. дело № 953 по описа на от Административен съд - Пловдив за 2016 г., с което е отменен Ревизионен акт № 261301336/24.06.2013 г., издаден от Е. К. С. на длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП – гр. Пловдив, потвърден с Решение № 919/29.08.2013 г. на Зам. Директора на Дирекция "ОДОП" – гр. Пловдив при ЦУ на НАП, в частта, с която на С. А. К. - Д. са определени задължения за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.); за данъчен период 2006 г. в размер на 1 861. 10 лв., ведно със законните лихви в размер на 1 355. 95 лв. и за данък по чл. 48 от ЗДДФЛ, както следва: за данъчен период 2007 г. в размер на 17 537 лв., ведно със законните лихви в размер на 10 307. 52 лв.; за данъчен период 2008 г. в размер на 1 475. 20 лв., ведно със законните лихви в размер на 645. 79 лв. и за данъчен период 2009 г. в размер на 4670 лв., ведно със законните лихви в размер на 1 516. ЗЗ лв. Касаторът релевира доводи за неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По съображения подробно изложени в жалбата моли да бъде постановено решение, с което да бъде отменено процесното с постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на лицето. Претендира разноски - юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция по 1700 лв. В случай на потвърждаване на съдебното решение на АС - Пловдив, прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение и моли същото на основание чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. чл. 161, ал. 2 ДОПК да бъде намалено. Ответникът - С. А. К. – Д., чрез адв. Б., оспорва касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила решението на административния съд. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, състав на първо отделение, обсъждайки допустимостта на касационната жалба, правилността на решението на предявените основания и след служебна проверка по чл. 218 от АПК намира жалбата за процесуално допустима, а по същество - неоснователна. Делото е във фаза на втора касация, тъй като с Решение № 4636/19.04.2016 г., постановено по адм. дело № 966/2015 г. по описа на Върховен административен съд, е отменено Решение № 2459/14.11.2014 г. по адм. дело № 2945/2013 г. по описа на Административния съд – Пловдив, в частта, с която е отменен Ревизионен акт /РА/ № 261301336/24.06.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП – гр. Пловдив, потвърден с Решение № 919/29.08.2013 г. на Зам. Директора на Дирекция "ОДОП" – гр. Пловдив при ЦУ на НАП, с който на С. К. - Д. са определени: данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.); за данъчен период 2006 г. в размер на 1 861. 10 лв. и лихви в размер на 1 355. 95 лв.; данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за данъчен период 2007 г. в размер на 17 537 лв. и лихви в размер на 10 307. 52 лв., за данъчен период 2008 г. в размер на 1 475. 20 лв. и лихви в размер на 645. 79 лв. и за данъчен период 2009 г. в размер на 4 670 лв. и лихви в размер на 1 516. ЗЗ лв., като делото в тази част е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда, поради липсата на мотиви по въпроси от съществено значение за спора. При новото разглеждане на делото административният съд е постановил решение, с което е отменил РА в частта относно установените на Ст. К. задължения за данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.); за 2006 г. и данък по чл. 48 ЗДДФЛ за периода 2007 г. – 2009 г., ведно със съответните лихви за забава. За да постанови обжалвания акт, съдът е приел, че РА е издаден в хода на надлежно възложена данъчна ревизия при извършването, на която са допуснати съществени нарушения на процедурните правила, визирани в ДОПК. Установил е, че процесната ревизия е проведена по особения ред на чл. 122 и сл. ДОПК след като органите по приходите са констатирали наличие на обстоятелството по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК - получените приходи, доходи, източници на формиране на собствения капитал или на безвъзмездно финансиране на стопанската дейност на ревизираното лице не съответстват на имущественото и финансовото му състояние за ревизирания период. Съдът е счел за основателно възражението на РЛ относно размера на началното салдо, като е приел, че същото е 12 015, 85 лв. Обосновал е извод за реално получени от ДЗЛ суми по договори заем сключени със следните ФЛ: с М. К. – 1/2 от 5000 лв., получени по Договор за заем от 10.01.2006 г.; 5000 лв., получени по Договор за заем от 22.02.2007 г. от М. В.; - 3000 лв., получени по Договор за заем от 15.01.2008 г. от П. К.; 7000 лв., получени по Договор за заем от 15.01.2008 г. от Г. Г.; 10 000 лв., получени по Договор за заем от 15.03.2009 г. от Г. Х.; 4000 лв. по договор за заем сключен с Хр. Ц.. Решаващият състав е приел, че неправомерно в разходната част на паричните потоци са включени отделно суми за пътуване в размер на 320 лв. за всяка от ревизираните години с изключение на 2008 г., за 2009 г. са включени разходи за телефон в размер на 463, 11 лв. и "платено парно" в размер на 270, 42 лв., при положение, че в определените "Разходи за издръжка живот" от НСИ, са включени и така посочените разходи. Относно спора, касаещ включен от органа по приходите разход за 2007 г. в размер на 25 600 лв. за закупен от [фирма] недвижим имот, съдът е намерил оплакването за основателно. Приел е, че цената, която е заплатена от РЛ е тази посочена в НА № 110 от 7.05.2007 г. – 40000 лв., а не както неправилно са приели органите по приходи в размер на 51200 лв., съответно в разходната част за 2007 г. е отнесена сумата от 20000 лв. Относно сумите изтеглени от банковите сметки на [фирма] и внесени по лични сметки на С. К. – Д. /за които се твърди, че представляват неразпределена печалба на [фирма]/, а именно сумите в размер на 28000 лв. и 7823, 32 лв. за 2007 г., в размер на 68500 лв. за 2008 г. и 61000 лв. за 2009 г. (представляваща част от сумата в размер на 71 000 лв.), съдът е приел, че същите не следва да участват при формиране на данъчните основи за облагане за съответната година. Според решаващия състав за доходите от дивиденти по арг. на чл. 65, ал. 2 и ал. 3 ЗДДФЛ, данъкът се удържа и внася от предприятието-платец на дохода, т. е. задължено лице е [фирма], а не РЛ – С. Д.. Решението е правилно, постановено е в съответствие с материалния закон, при спазване на съдопроизводствените правила. Касаторът оспорва изводите на съда досежно признатите суми по 6 договора за заем, сключени с различни физически лица през периода 2006 г. – 2009 г. Твърди, че не е доказана възможността на заемодателите да предоставят процесните суми. Тези оплаквания са неоснователни. Спорът в случая е дали чрез представените от ДЗЛ доказателства може да бъде прието, че предоставените по договорите заеми са реално получени и съответно налице ли е превишение на разходите над приходите през ревизираните периоди, което да обуславя определянето на данъчни задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.); и чл. 48 от ЗДДФЛ. За да се отговори на тези въпроси правилно съдът е изследвал правна същност на договора за заем. Договорът за заем е реален, поради което, за да се приеме, че е сключен и е породил действие, е необходимо да е извършено реално предаване на заместимата вещ (пари) от заемодателя на заемателя. Едва тогава е налице възникнало облигационно правоотношение, което поражда едностранно за заемателя задължението да върне заетата сума пари или заместима вещ от същия вид, количество и качество. Настоящият съдебен състав намира, че с оглед представените по делото писмени доказателства - договори за заем, разписки за получени суми, доказателства за връщане на сумите, както и показанията на свидетелите В., К. и Ц., обосновано съдът е приел за доказано, че РЛ е получило през процесните периоди заемни средства общо в размер на 31 500 лв. Необосновано е твърдението в жалбата, че не е доказана възможността на заемодателите да предоставят процесните суми след като самите приходни органи не са извършили насрещни проверки на посочените в договорите лица. Както в хода на ревизията, така и в съдебното производство от касатора не са ангажирани доказателства, въз основа на които да бъде прието, че заемодателите не са разполагали с посочените в договорите парични средства, съответно не могли да ги предоставят на РЛ. С оглед тези съображения, получените заемни суми в общ размер на 31 500 лв. правилно са включени при изчисляване на паричните потоци на лицето за процесните години. Следва да се отбележи, че при липса или непълнота на доказване на обстоятелствата, послужили на приходната администрация да определи основата за облагане по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК, фактическите констатации на РА не се ползват с доказателствена сила, обвързваща съда. Тежестта за установяване на обстоятелствата по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК е на приходните органи. Поради това правилно и обосновано решаващият съд е приел, че изводите на ревизиращите органи за наличие на получени приходи, доходи, източници на формиране на собствения капитал или на безвъзмездно финансиране на стопанската дейност на ревизираното лице не съответстват на имущественото и финансовото му състояние за ревизирания период са необосновани и не се подкрепят от събраните доказателства. В тази връзка в съответствие са материалния закон са изводите на съда, че сумите включени в разходната част на паричните потоци в размер на 28 000 лв. и 7 823, 32 лв. за 2007 г., сумата в размер на 68 500 лв. за 2008 г. и сумата в размер на 61 000 лв. за 2009 г., не следва да участват при формирането на данъчните основи за облагане за съответната година. Облагаемите доходи от дивиденти и ликвидационни дялове в полза на местно или чуждестранно физическо лице от източник в България, се облагат с окончателен данък, според чл. 38, ал. 1 ЗДДФЛ в приложимата редакция. За тези доходи ставката на данъка е 7 на сто за 2007 г. и 5 на сто от 2008 г. до настоящия момент (чл. 46 ЗДДФЛ в различените му редакции през ревизирания период), който, съобразно чл. 65, ал. 2 и ал. 3 ЗДДФЛ, се удържа и внася от предприятието-платец на дохода. Задължено лице за данък върху дивиденти в случая е [фирма], а не С. Д. – в качеството й на получател на този доход като съдружник в дружеството. В тази част на спора касаторът навежда доводи, с които по същество оспорва приетото по делото заключение на ССЕ, което е недопустимо в настоящото производство. Не се представят доказателства, че изтеглените суми от банковите сметки на [фирма] са послужили за захранване на касата на самото дружество или за заплащане на разходи – стоки, услуги, заплатени в брой, в каквато насока са релевирани твърдения с КЖ. С оглед изложеното и като е достигнал до същите правни изводи административният съд е постановил правилно решение, което не страда от пороците релевирани с касационната жалба, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора на ответника се дължи адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лв. - платено в брой, съгласно договор за правна защита и съдействие от 19.06.2017 г., като неоснователно е възражението за прекомерност на касатора в тази насока. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховен административен съд, първо отделение