Решение № 2698 от 19.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 742/2020 г.

Решение № 2698 от 19.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 742/2020 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 178 от Закона за концесиите /ЗК/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Габи 63" ЕООД, със седалище и адрес на управление в област Варна, община Долни Чифлик, с. Гроздьово, с управител Ф. Ибрямова, подадена чрез упълномощен адв. Н. Димитров, против решение № 1266 от 21.11.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-754/10.09.2019 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт. Според касационния жалбоподател КЗК неправилно е приложила нормата на чл. 67, ал. 2 ЗДДС, приемайки че в ЗК няма изрична регламентация относно това дали концесионните възнаграждения са с включен ДДС или не. Касаторът оспорва изводите на Комисията и твърди, че в Раздел VІІ от ЗК е посочено, че обявените цени следва да са без ДДС, който специален закон дерогира приложението на общия закон, какъвто е ЗДДС. Счита, че КЗК е обосновала тезата си единствено с размера на концесионното възнаграждение и липсва обосновка относно размера на инвестиционното предложение, което на практика е оказало решаващо значение при класирането на кандидатите. Претендира отмяна на обжалваното решение, с което е потвърдено решението на концедента, като намира двата акта за незаконосъоразно постановени и прави искане за присъждане на сторените разноски в двете инстанции по обжалването. Ответникът - кметът на община Долни чифлик оспорва касационната жалба чрез упълномощени адв. Милянков и юрисконсулт Ламбова, които в съдебно заседание и с писмено становище пледират за отхвърлянето й като неоснователна, тъй като единствената разпоредба в специалния закон е чл. 27 ЗК, който регламентира ДДС, но се отнася само за концесия за строителство и концесия за услуга, които са неприложими спрямо вида на настоящата концесия. Претендират присъждане на направените по делото разноски с приложен списък за тях. Ответникът - "Лесо Трейд" ЕООД, със седалище и адрес на управление в община Долни чифлик, с. Гроздьово, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Бр. Балачев, който в съдебно заседание и с писмена защита изразява становище за законосъобразност на обжалваното решение, понеже по отношение на процесния вид концесии законодателят препраща към общата разпоредба на чл. 67 ЗДДС, където изрично пише, че ако той не е обявен, се приема че предложената оферта е с включен ДДС. Заявява искане за присъждане на разноски с приложен списък за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото е неоснователен доводът за материална незаконосъобразност на решението, поради противоречието му с разпоредбите на гл. I, раздел VII от ЗК, тъй като с разпоредбата на чл. 27 ЗК е предвидено, че за всяка концесия за строителство и концесия за услуги се определя стойност на концесията, като стойността на концесията включва общия оборот на концесионера за срока на концесията без ДДС, получен като приходи от експлоатацията на строежа или на услугите, която разпоредба не намира приложение в разглеждания случай. Според участващия по делото прокурор е неоснователно и твърдението за допуснати от концедента неясноти и спорове относно документацията за концесията. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Габи 63" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 178, ал. 1 ЗК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1266 от 21.11.2019 г. е оставена без уважение жалба вх. № ВХР- 1681/27.08.2019 г. (п. к. от 26.08.2019 г.), подадена от "Габи 63" ЕООД срещу решение № 0800-37/20.08.2019 г. на кмета на община Долни чифлик за определяне на спечелилия конкурса участник в концесионна процедура с предмет: "Концесия за ползване на язовир "Горен чифлик" – публична общинска собственост, имот с идентификатор № 16050.58.331, находящ се в землището на с. Горен чифлик, за извършване на стопанска дейност - рибовъдство, стопански и любителски риболов, развъждане на раци, жаби и други аквакултури, както и дейности, свързани с тях", открита с решение № 77 от 09.04.2019 г. на кмета на община Долни чифлик; оставено е без уважение искането на "Габи 63" ЕООД за възлагане на направените в производството разноски; оставено е без уважение искането на"Лесо Трейд" ЕООД за възлагане на направените в производството разноски; възложено е на "Габи 63" ЕООД да заплати направените от кмета на община Долни чифлик разноски в размер на 300 лв., представляващи адвокатско възнаграждение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 175, ал. 1, т. 1 ЗК и чл. 176, ал. 1 ЗК и е приела, че при провеждане на концесионната процедура и при издаване на оспорения акт от концедента не са допуснати противоречия с императивни правни норми и отклонения от обявената документация за участие, включително съдържащите се в нея задължителни изисквания към офертите на участниците за възлагане на процесната концесия за ползване на язовир. Органът по преразглеждането е установил, че в съдържащото се в преписката Обвързващо концесионно предложение, депозирано от "Габи 63" ЕООД, е направено предложение за размер на годишното концесионно възнаграждение и размер на инвестициите по инвестиционна програма за целия срок на концесията, съответно: 6 100 лв. и 1 241 000 лв. без посочване, дали е включен ДДС или не. С оглед на това Комисията е счела, че в ЗК няма изрична регламентация относно това дали концесионните възнаграждения при концесиите за услуги да са с включен или не ДДС, поради което в случая е приложима разпоредбата на чл. 67, ал. 2 ЗДДС, съгласно която, когато при договаряне на доставката не е изрично посочено, че данъкът се дължи отделно, приема се, че той е включен в цената. От тук е изведено заключение, че назначеният от концедента помощен орган законосъобразно е изчислил стойността на оферираното от оспорващото дружество ценово предложение и е класирал този участник на второ място, доколкото същият е предложил по- ниска стойност на инвестициите по инвестиционна програма за целия срок на концесията в сравнение с класирания на първо място участник, който е определен за концесионер. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след извършване на задълбочен анализ и подробно обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото Комисията точно е констатирала, че с решение № 77/09.04.2019 г. кметът на община Долни чифлик, на основание чл. 17, ал. 3, чл. 71, ал. 1, чл. 72, ал. 1 и ал. 2, т. 3, чл. 78 от ЗК и въз основа на обосновката на концесията е открил процедура за определяне на концесионер за услуга: ползване на язовир "Горен чифлик" – публична общинска собственост. Предметът на концесията е определен като: "Концесия за ползване на язовир "Горен чифлик" – публична общинска собственост, имот с идентификатор № 16050.58.331, находящ се в землището на с. Горен чифлик, за извършване на стопанска дейност - рибовъдство, стопански и любителски риболов, развъждане на раци, жаби и други аквакултури, както и дейности, свързани с тях". С горепосоченото решение са одобрени обявлението и документацията за концесионната процедура. В Раздел ХIV, т. 14.1.2. от обявлението е записано, че минималното годишно концесионно възнаграждение е 3 716 лв. Участникът "Габи 63" ЕООД е представил оферта за участие в концесионната процедура, която е разгледана от назначената от концедента комисия. Визирана комисия е приложила обявената методика за оценяване и е получила след направени изчисления следните резултати за предложението на "Габи 63" ЕООД: - К1 – размер на годишното концесионно възнаграждение 6100. 00(шест хиляди и сто) без ДДС съгласно раздел XIV от обявление за откриване на процедура за възлагане на концесия (размер, формат и условия за предоставяне на концесионното възнаграждение без ДДС); - К2 – размер на инвестициите по предложена от участника инвестиционна програма, предложеният размер е 1 241 000. 00 (един милион двеста четиридесет и една хиляди) с ДДС, посочен в обвързващото предложение на участника, където същият не е уточнил, че той е без вкл. ДДС. В Протокол № 3/27.06.2019 г. на помощната комисия на концедента е отразено, че съгласно разпоредбите на чл. 67, ал. 2 ЗДДС, когато при договаряне на доставката не е изрично посочено, че данъкът се дължи отделно, приема се, че той е включен в договорената цена, поради което комисията не е добавила ДДС към оферираната стойност на инвестициите. От приложена административна преписка е видно, че на основание чл. 116, ал. 1 и ал. 2 ЗК, както и на резултатите, отразени в протоколите от работата на комисията, кметът на община Долни чифлик е издал атакуваното решение № 0800-37/20.08.2019 г. за определяне на концесионер на язовир "Горен чифлик" – публична общинска собственост, с което за концесионер е определен участника "Лесо Трейд" ЕООД, а участникът "Габи 63" ЕООД е класиран на второ място. При тези вярно установени факти органът по преразглеждането е извел обосновани правни изводи. Преди всичко следва да се има предвид, че в първоинстанционната жалба са изложени оплаквания за неясноти в обявлението за откриване на концесионната процедура и в указанията за провеждане на процедурата, както и при попълване на образеца на Обвързващото предложение. КЗК правилно е преценила, че се касае за възражения за незаконосъобразност на обявлението и документацията за концесионната процедура, одобрени с решението за откриване, които не следва да се разглеждат в това производство, тъй като са извън предмета на спора, доколкото се отнасят до друг адм. акт, който е различен от обжалвания и са релевирани след изтичане на преклузивния срок, предвиден в чл. 157, ал. 1, т. 1 ЗК. Във връзка с оплакванията, развити в първоинстанционната и в касационната жалба за неправилно тълкуване и прилагане на нормата на чл. 27, ал. 1 ЗК, настоящият съдебен състав намира, че са неоснователни. Тезата на оспорващото дружество е, че при концесията за услуги ценовите стойности се определят без ДДС. Съдът не възприема тази теза, защото процесната концесия не е за услуги, а е друг самостоятелен вид концесия, който не е включен в приложното поле на нормата на чл. 27, ал. 1 ЗК. По силата на чл. 6, ал. 2 ЗК, според предмета си концесиите по този закон са три вида: 1. концесия за строителство; 2. концесия за услуги; 3. концесия за ползване на публична държавна или публична общинска собственост, наричана по-нататък "концесия за ползване". В конкретната хипотеза концесията безспорно е за ползване, поради което при определяне на нейната стойност не е приложимо специалното правило на чл. 27, ал. 1 ЗК, което е относимо само към стойността на концесия за строителство и концесия за услуги. В случая липсват правни основания за разширително тълкуване или тълкуване по аналогия на разпоредбата на чл. 27, ал. 1 ЗК, с оглед на което съдът намира за законосъобразен извода на КЗК за приложимост на общото правило на чл. 67, ал. 2 ЗДДС, което регламентира по императивен начин, че ако не е изрично посочено, че ДДС се дължи отделно, по силата на закона се приема, че съответната оферта е с включен ДДС. В настоящия случай помощният орган на концедента правилно е установил, че в концесионното предложение, представено от "Габи 63" ЕООД е посочено, че е без ДДС, докато по отношение на стойността на предложените инвестиции, липсва такова уточнение от страна на горепосочения участник, от което е формирано законосъобразно заключение, че последната стойност е с включен в нея ДДС. В този смисъл е и текста на Раздел ХІV от публикуваното Обявление за откриване на процедура за възлагане на процесната концесия, който раздел е озаглавен "Размер, формат и условия за предоставяне на концесионното възнаграждение, без ДДС". Следователно единствено досежно концесионното възнаграждение концедентът е регламентирал, че следва да се предлага без ДДС. Това означава, че по отношение на останалата част от ценовото предложение, включваща стойността на инвестицията, в обявлението и в документацията за участие не е предвидено да се оферира без ДДС, тоест този данък следва да е включен в предложената стойност на инвестициите, както правилно е счела назначената от концедента комисия, прилагайки императивния нормативен текст на чл. 67, ал. 2 ЗДДС. Неоснователно е твърдението на касационния жалбоподател, че КЗК била обосновала тезата си само с размера на концесионното възнаграждение и липсвала обосновка относно размера на инвестиционното предложение, което на практика е оказало решаващо значение при класирането на кандидатите. Решаващият съдебен състав не споделя така изложеното становище, защото то не съответства на съдържанието на обжалваното решение. В случая, както във фактическата част, така и в правните изводи на оспореното решение на органа по преразглеждането са изложени съображения във връзка именно със спорната стойност на инвестициите, предложена от страна на "Габи 63" ЕООД. В правните изводи на КЗК изрично посочено, че в одобрената документацията за участие в концесионната процедура се съдържа примерна Инвестиционна програма за концесия на язовир "Горен чифлик", в която е даден примерен размер на инвестицията в размер на - 119 573, 26 лв. без ДДС или 143 487, 91 лв. с включен ДДС. С оглед на това Комисията е извършила вярна преценка и правилно е установила, че от обявените по този начин условия е видно, че "стойността на инвестициите по инвестиционна програма, за целия срок на концесията, следва да бъде предложена с включен ДДС". В обжалваното решение точно е отразено, че от представеното като писмено доказателство по преписката Обвързващо концесионно предложение на участника "Габи 63" ЕООД се установява, че този участник е направил предложение за размер на годишното концесионно възнаграждение - 6 100 лв. и размер на инвестициите по инвестиционна програма за целия срок на концесията, възлизащи на 1 241 000 лв., без да посочи дали последната сума е с включен или без включен ДДС. Следователно в настоящия случай КЗК е извършила фактически и правен анализ именно на стойността на предложените от касационния жалбоподател инвестиции по инвестиционна програма за целия срок на концесията, поради което не е налице твърдяното в касационната жалба нарушение. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК във връзка с чл. 178, ал. 3 ЗК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на сторените разноски в двете инстанции по обжалването се оставя без уважение. На основание на чл. 143, ал. 4 АПК касаторът следва да заплати на ответника - кмета на община Долни Чифлик направените от последния разноски в размер на 1000 лв. - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение. На основание на чл. 143, ал. 3 АПК касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на "Лесо Трейд" ЕООД сторените разноски в касационното производство, възлизащи на 2000 лв., представляващи договорено и внесено в брой адвокатско възнаграждение, съобразно приложен списък за тях и договор за правна защита и съдействие. На основание на горното и на чл. 178 от Закона за концесиите, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, четвърто отделение,