Решение № 10313 от 30.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7115/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 46 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Образувано е по касационната жалба на С. Лисий, гражданин на Украйна, чрез пълномощника адв. Цончева, против решение 8010 от 23.12.2022 г., постановено по адм. д. 11236/2021 г. по описа на Административен съд - София град, с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед 365з-5779/21.09.2021 г. на директора на областна дирекция на Министерството на вътрешните работи (ОДМВР)-Варна, с която на касатора е наложена принудителна административна мярка (ПАМ) връщане до страната по произход, страна на транзитно преминаване или трета страна". С касационната жалба се излагат съображения за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на процесуалните правила, както и на приложимото международно право. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменена наложената принудителна административна мярка връщане в страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна, издадена от директор на областна дирекция на МВР-Варна. В открито съдебно заседание касационният жалбоподател се явява лично и с адв. Цончева. Претендира разноски за касационната инстанция. Ответникът директорът на областна дирекция на Министерство на вътрешните работи Варна, не изразява становище по касационната жалба. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение намира, че касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Първоинстанционният съд е установил, че със заповед 365з-5779/21.09.2021 г. на директора на областна дирекция на Министерството на вътрешните работи-Варна е приложена принудителна административна мярка "връщане до страната по произход, страна на транзитно преминаване или трета страна", на основание чл. 39а, ал. 1, т. 2, чл. 41, т. 2 и чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ по отношение на С. Лисий, гражданин на Украйна. За да отхвърли жалбата, съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, мотивиран от фактическа и правна страна и не са допуснати съществени процесуални нарушения. По отношение на материалната законосъобразност на акта е обсъдил, че са налице предпоставките по чл. 41, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ за прилагане на мярката - изтекъл е разрешеният на жалбоподателя срок за пребиваване в страната. При преценката по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ е отчел обстоятелствата, че чужденецът е пребивавал в страната значителен период от време, че има дете от българска гражданка, с която е разделен, но поддържа много тесен контакт с детето си, като дъщеря му и нейната майка нямат нужда от нищо. Чужденецът не е депозирал молби за предоставяне на закрила по ЗУБ, нито е поискал издаване на виза за дългосрочно пребиваване в Република България, като националният му паспорт е с валидност до 03.01.2017 г. и не е представен нов, нито доказателства за иницииране на процедури по узаконяване на престоя му от 1999 г. до настоящия момент. Според съда в хода на проверката не е установено наличие на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ, лицето е дееспособно и не спада към категориите "уязвими лица". В заключение първоинстанционният съд е приел жалбата за неоснователна, тъй като налагането на мярката е взето индивидуално и въз основа на обективни критерии по смисъла на предложение 6 от Преамбюла на Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 г. В процесния случай нямало стартирана процедура по предоставяне на международна закрила по отношение на жалбоподателя, която да е приключила с влязло в сила решение, поради което оставането му в Република България е лишено от основание, по осн. от чл. 9, § 1 и чл. 46, § 5 от Директива 2013/32. Посочена е практика на СЕС, съгласно която според съда взетото решение за налагането на процесната ПАМ по отношение на жалбоподателя е съобразено и с предвижданията на общностното право, като не се установяват изключенията по чл. 6, § 2-5 и основания за прилагане на забраната по чл. 5 от Директива 2008/115. Решението е неправилно. Основателни са изложените в касационната жалба оплаквания за липса на мотиви по отношение на изследването и обсъждането на предпоставките по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ в оспорения административен акт, които неправомерно са отхвърлени от първоинстанционния съд . Съгласно разпоредбата на чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ принудителната административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 2 от закона Връщане в страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна се прилага, когато чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в сроковете по чл. 39б от ЗЧРБ. Действително, според посочената норма, предпоставка за налагане на мярката е лицето да не е напуснало страната до разрешения му срок, но в разглеждания случай касаторът основателно поддържа, че решаващият административен орган и първоинстанционният съд, не са извършили преценка относно обстоятелствата, визирани в чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ. Административният орган не е отчел продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, правото на зачитане на неговия личен живот, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Разпоредбата на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ задължава административния орган, при прилагане на принудителната мярка, вкл. на принудителната мярка връщане , да отчита всички релевантни за индивидуалната преценка факти и обстоятелства като спазва принципите на пропорционалност, съразмерност и ефективност. В тази връзка, основателен е доводът в касационната жалба, че при издаване на заповедта е допуснато нарушение на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ, тъй като органът не е отчел предпоставките по разпоредбата, свързани с личното положение на чужденеца, и не е изложил мотиви доколко приложената мярка не засяга правото на личен и семеен живот на жалбоподателя съгл. чл. 8 от ЕКПЧОС (Конвенцията). Компетентният орган не е отчел продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България повече от 23 години, факта, че същият има дете, родено в страната през [година], с което е в тесен контакт, както и дали чужденецът е от категорията уязвими лица и съществуват семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на С. Лисий - Украйна. Наред с това, съгласно данните от проведеното интервю със С. Лисий на 11.06.2021 г. (л. 22-23 от делото) лицето не поддържа отношения с роднини в Украйна, не притежава имоти там, заявило е готовност да предприеме действия за узаконяването на пребиваването си в Р България и не желае да се прибере в Украйна поради военнополитическата обстановка и неговия руски произход. Независимо, че административният акт се издава при условията на обвързана компетентност, следва да се преценяват обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ с оглед зачитане на правата на човека и основните свободи съгласно Конвенцията. Нарушението на основното право за зачитане на личния живот е гарантирано от Конвенцията право, което органът е длъжен да съблюдава. Безспорно е, че то не е абсолютно право, и може да бъде предмет на ограничения, наложени от държавата, но само, когато ограничението е предвидено в закон и е необходимо в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Нито една от сочените хипотези административният орган не е обосновал в оспорения акт, но този правно релевантен факт не е съобразен и от първоинстанционния съд. Органът не е анализирал и изложил мотиви по всички относими обстоятелства и факти, които доказват непропорционалността на приложената принудителна мярка чл. 6 от АПК, по отношение на основното право на зачитане на личен живот на С. Лисий, поради което изводът на съда за законосъобразността на оспорената пред него заповед е неправилен. Атакуваното решение, като неправилно следва да бъде отменено, и вместо него бъде постановено друго, с което да бъде отменена обжалваната заповед и преписката да бъде върната на административния орган за произнасяне съобразно мотивите на настоящия акт на касационната съдебна инстанция при преценката на изследваните императивни реквизити по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ като бъдат изложени мотиви по всички обстоятелства. При налагането на принудителна административна мярка административният орган е длъжен да отчита всички релевантни за индивидуалната преценка факти и обстоятелства при спазване на принципите за пропорционалност и ефективност. С оглед изхода от спора основателно се явява своевременно предявеното с касационната жалба искане за присъждане на разноски по делото. Ответникът следва да бъде осъден да заплати на С. Лисий 70 лв.- разноски за държавна такса. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение