Решение № 15913 от 22.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1052/2019 г.

Решение № 15913 от 22.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1052/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Община Попово срещу решение № 1958 от 19.10.2018 г. по адм. д. № 1727/2018 г. на Административен съд Варна, с което е отхвърлена подадената от Община Попово жалба срещу решение № РД-02-36-522 от 22.05.2018 г. на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР за установени нередности по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28.03.17 г., извършени нарушения, допуснати от бенефициента - Община Попово и определяне на финансова корекция на бенефициента в размер на 5% от допустимите разходи по договор с № BG16 RFOP001-2. 001-0050-C01-S-06 от 5.06.2017 г. с изпълнител "Строй Инвест - Попово 2017" ДЗЗД на стойност 216 249,06 лв. без ДДС - за обособена позиция едно (ОП 1), договор №BG16 RFOP001-2. 001-0050-С01-S-04 от 5.06.2017 г. с изпълнител "Хоталич" ООД на стойност 486 375 лв. без ДДС - за обособена позиция две (ОП 2) и договор № BG16 RFOP001-2. 001-0050-C01-S-05 от 5.06.2017 г. с изпълнител "Строй Инвест - Попово 2017" ДЗЗД на стойност 1 468 666,21 лв. без ДДС - за обособена позиция три (ОП 3), с изчислена финансова корекция в размер на 87 725,16 лв. с ДДС. Сочи касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Съдът не е изложил мотиви по възраженията на жалбоподателя. Съдът неправилно приел, че възложител на обществената поръчка е общината, тъй като съгласно чл. 5, ал. 2, т. 9 ЗОП възложител на обществената поръчка за изпълнение на проекта е кметът на общината, който действа ката административен орган, а не като представляващ общината, която е бенефициент по договора за безвъзмездна финансова помощ. Нарушенията не са установени по реда на ЗАНН. Съдът не забелязал, че процедурата е недопустима, възпроизвел твърденията в сигнала. Спорът не е дали се изисква реална вреда дори когато няма точно финансово изражение, а наличието на потенциална възможност за настъпване на вреда което следва да се докаже от административният орган. Излага доводи, че изискванията в раздел III. 1. 3 от обявлението относно техническия ръководител, специалист "Контрол на качеството" и специалист "ЗБУТ" не ограничават конкуренцията, не ограничават възможностите на чуждестранни лица да участват в процедурата, тъй като са предвидени в закон. В обявлението няма изискване посочените специалисти да са назначени по трудов договор с участника към момента на подаване на офертите, в него е записано, че съдържа само списък и кратко описание на критериите за подбор, които са указани в документацията, поради което всяко изискване към участниците съдържащо се в обявлението трябва да се разглежда във връзката му с разгърнатото описание на критериите за подбор съдържащо се в документацията. Според жалбоподателя изискванията в раздел III. 1. 3, б. "Б" от обявлението относно експертите "Пожарна безопасност" и "ПУСО" не ограничават конкуренцията при възлагане на обществената поръчка за изпълнение на проекта, защото възложителят е посочил няколко алтернативни доказателства за установяване на тези изисквания, които се представят преди сключването на договора, а не на етап подаване на оферта. Възложителят не е забранил тези експерти да са проектанти и не е определил конкретен вид и форма на начина, по който те са се поставили на разположение на участника в процедурата. Счита за неправилен извода на съда, че изискването за призната квалификация на проектантите по реда на ЗППК на етап подаване на оферти не е съобразено с чл. 60, ал. 1 от ЗОП. Изискванията към участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка се съдържат в т. 3 и т. 4 от раздел III. Указания необходими за подготовка на офертите от Документацията за обществената поръчка. На с. 31 от този раздел III на Документацията изрично е записано, че при подаване на офертата участникът само декларира липсата на основания за отстраняване и съответствието с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. В съответствие с това на с. 29, т. 3.3.5, б. "б" е посочено, че съгласно чл. 54, ал. 1, т. 5 от ЗОП се отстранява участник, който не е предоставил изискваща се информация (а не доказателства), свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. На с. 61, т. 4.6.1. изрично е посочено, че при подаване на офертата участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствието с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП, че в него участникът предоставя съответната информация, изисквана от възложителя и посочва националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които са длъжни да предоставят информация. В т. 5 на с. 62 изрично е записано, че преди сключването на договора за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и за съответствието с поставените критерии за подбор. Излага доводи, че от цитираните части от т. 3 и т. 4 от раздел III на Документацията следва, че възложителят изисква доказателства, че експертите ангажирани с изпълнението на СМР (технически ръководител, специалист "Контрол на качеството" и специалист "ЗБУТ") са назначени по трудов договор само от участника, определен за изпълнител, и то не към момента на подаване на офертата, а преди сключването на договора за обществена поръчка. Към момента на подаване на офертата от участниците се изисква само да декларират чрез ЕЕДОП, че ще разполагат с тези специалисти, назначени на трудов договор, при сключването на договора за обществена поръчка, ако бъдат определени за изпълнител. Основание за отстраняване на участника е само липсата на декларация относно това обстоятелство, а не и липсата на трудов договор между тези специалисти и участника в процедурата към момента на подаване на офертата му. Излага доводи, че изискванията, които възложителят е поставил към участниците, независимо дали са български или чуждестранни лица, произтичат от посочените императивни разпоредби на ЗКС и на ЗУТ и поради това не нарушават чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 63, ал. 1, т. 2, чл. 64, ал. 1, т. 3 или която и да е друга разпоредба от ЗОП. Изпълнението на един закон не представлява нарушение на друг закон. Счита за неправилен извода на съда, че изискването за изпълнен "сходен инженеринг" е в нарушение на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, че е неясно и ограничава участниците да докажат опит в изпълнение на инженеринг в различно от посоченото съотношение 95% за СМР и 5% за проектиране. Определението за "сходен инженеринг", дадено във втората забележка в раздел III. 1. 3 от обявлението, се основава на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е в съответствие с предмета на обществената поръчка, тъй като в раздел III, т. 1.8.2 от Документация са посочени максималното допустимите за финансиране от ОПРР стойности за отделните дейности за всяка от обособените позиции на обществената поръчка и от посочените там числа се установява, че съотношението 95:5 се отнася за стойността на СМР и стойността на проектирането, без в проектирането да се включва авторския надзор, за който е посочена отделна стойност. Освен това, в раздел III. 1. 3 от обявлението изрично е предоставена възможност на кандидата, който не е изпълнил инженеринг в съотношение 95% за СМР и 5% за проектирането, да докаже професионалната си квалификация, чрез изпълнение само на строителство, сходно с предмета на поръчката (нито УО на ОПРР, нито съдът смятат за противоречаща на ЗОП определението за "сходно строителство" в първата забележка към т. 4.1.3 на с. 35 от раздел III на Документацията). Според жалбоподателя тази алтернативност изключва нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Който от кандидатите не е изпълнил инженеринг с посоченото в обявлението съотношение между стойностите на СМР и на проектирането, може да докаже изпълнение на "сходно строителство". Така са и сторили участниците и никой от тях не е отстранен заради неизпълнение на това изискване. Ответната страна е представила писмен отговор. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Разгледана по същество е неоснователна. Решението е правилно. Действително съдът не е обсъдил възраженията на жалбоподателя в подадената жалба, но тези възражения са направени пред управляващия орган и са обсъдени в административния акт, изводите във който са възприети от съда. Правилно е прието, че обединяването на различни по категория обекти в една обособена позиция и свързаното с него изискване за регистрация в ЦПРС имат ограничителен характер, тъй като възпрепятстват участието на лица, които притежават по-ниска категория регистрация и могат да изпълнят обекта с по-ниска категория. Единственият начин такива стопански субекти да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка е под формата на обединение. Обстоятелството, че трима от петимата участника са участвали като обединение не означава, че е не е налице ограничително условие за потенциалните участници, а показва, че е съществувало ограничение. Съгласно чл. 46, ал. 1 ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. В случая обществената поръчка е разделена на три обособени позиции с по няколко обекта всеки позиция. Възложителят не е посочил причини за неразделяне на отделните обекти на обособени позиции. Разпоредбите на пар. 5, т. 38 и т. 39 от ДР на ЗУТ определят понятието "строежи" и "обект", който е самостоятелен строеж или реална част от строеж с определено наименование, местоположение, самостоятелно функционално предназначение и идентификатор по Закона за кадастъра и имотния регистър. В случая позицията е от няколко обекта. Съгласно приложените в ДУ технически паспорти сградите, включени в една и съща обособена позиция са: по ОП1 - III категория /РУ "Полиция"/ и IV категория /"Районен съд и Прокуратура"/; по ОП2 - IV категория /ОУ "Л. Каравелов"/ и V категория /ОУ "Кл. Охридски"/; по ОПЗ - III категория /Административна сграда на Община Попово/, IV категория /Общински исторически музей и НЧ "Съзнание-1907 г. " кв. Сеячи/ и V категория /Общински стол-гр. Попово/. Управляващият орган е посочил в мотивите си, че чл. 46, ал. 1 от ЗОП предполага, че решението за неразделяне би могло да се приеме за мотивирано, в случаите в които всички дейности, които следва да се реализират в рамките на изпълнение на договора са от такова естество и са взаимно свързани по начин и в степен, които при разделяне на позиции биха довели до съществени затруднения за постигане на желания краен резултат. Възложителя е възразил пред управляващия орган, че разделянето на предмета е целесъобразно във връзка с наличието на съфинансиране от Община Попово, както и съобразено с вида на сградите. В едната позиция са включени сгради които са държавна собственост и за които не е предвидено съфинансиране, втората позиция е определена за обекти на образователната структура, при които има специфични изисквания по отношение на образователния процес, достъпност и др., а в третата обособена позиция са включени обекти собственост на Община Попово, които са административни сгради, което е мотивирало включването на няколко обекта в една позиция. Независимо, че посочената връзка между сградите, обединени в една позиция е налице, следва да се има предвид, че се касае за няколко сгради, които се намират на различни административни адреси и които са различни категории строеж, което е затруднило участниците да отговарят на изискванията за строителство на строеж от по- високата категори, поради което повечето от участниците са участвали като консорциуми, за да отговарят на изискванията. Това е довело до ограничение на участието на други потенциални участници, като не е необходимо да се установява кои биха били другите заинтересувани потенциални участници. Правилно е прието, че е ограничително записаното изискване в т. III. 1. 3 от обявлението за експертите, ангажирани с изпълнението на СМР, да са назначени на трудов договор /технически ръководител, съгласно чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, специалист "Контрол на качеството"съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗКС, и специалист "ЗБУТ" съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" ЗКС. Същото е посочено в документацията, независимо, че след това в документацията е записано, че преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи списък на технически лица, включени или не в структурата на участника. Правилно е прието, е така както е записано в обявлението изискването е ограничително, въпреки обясненията в документацията, които са взаимно свързани с текста на обявлението. Така както е записано в обявлението предложените експерти при изпълнението на строителството следва да са назначени на трудов договор към момента на подаване на офертата (тъй като това следва да се декларира в ЕБДОП). Условието необосновано ограничава както чуждестранните, така и националните участници. Условието се характеризира с разубеждаващ ефект към потенциалните кандидати, тъй като е следвало да наемат изискуемия персонал на етапа на подаване на офертата, без да са сигурни дали ще бъдат избрани за изпълнители. Правилно е прието, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Ограничената конкуренция е довела до неподаване/класиране с по-икономически изгодни оферти. Някои от тези участници биха могли да представят предложение, което да отговаря на изискванията на възложителя и да е с по-ниско финансово изражение. Това обуславя потенциалната вреда на националния или бюджета на ЕС, съобразно определението нередност. По този начин са ограничителни и посочените изисквания в обявлението в раздел III. 1. 3 Технически и професионални възможности, буква Б) Експерти, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на проектирането и авторския надзор: "Пожарна безопасност" - пълна проектантска правоспособност от КИИП, респективно призната професионална квалификация съгласно ЗППК; Удостоверение за завършен курс по пожарна безопасност съгласно Наредба Ез-1971 от 29.10.2009 г. или удостоверение за пълна проектантска правоспособност по интердисциплинарна част пожарна безопасност. "План за управление на строителните отпадъци"- Сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали; пълна проектантска правоспособност от КИИП, респективно призната професионална квалификация съгласно ЗГТПК. В т. III. 1. 3 от обявлението към експерти, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на проектиране и авторски надзор "Архитектура "- висше образование, придобита образователно-квалификационна степен "Магистър" по специалност "Архитектура" или еквивалент, е поставено изискване за пълна проектантска правоспособност от КИИП/КАБ, респективно призната професионална квалификация съгласно ЗППК, което на етап на подаване на оферти е ограничително. Правилно е прието, че с въведеното изискване за наличие на пълна проектантска правоспособност респективно призната професионална квалификация по реда на ЗППК, възложителят създава необоснована административна тежест пред кандидатите, които са включили в екипа си физически лица с пълна проектантска правоспособност, установени в друга държава-членка. Тъй като към момента на подаване на офертата липсва сигурност, че кандидатът ще спечели поръчката, няма интерес да приложи предвидения регистрационен режим преди сключване на договора. С изискването за призната квалификация на проектантите по реда на ЗППК още на етап подаване на оферта възложителят е ограничил участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава-членка и регистрирани в аналогични регистри в държавата членка, в която са установени. В раздел p. Ill, т. 4.1.1 от документацията е посочено, като минимално изискване за правоспособност, че чуждестранните лица представят документ съобразно националното си законодателство за регистрацията си в регистри, аналогични на българския ЦПРС, а за документа, с който се доказва е посочено, че в случай, че участникът е чуждестранно лице той може да представи валиден еквивалентен документ или декларация или удостоверение, издадени от компетентен орган на държавата - членка на Европейския съюз или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, доказващи вписването на участника в съответен регистър на тази държава. За да се извършва дейността на територията на страната не е достатъчно представянето на еквивалентен документ, издаден от държавата по установяване тъй като с оглед релевантната правна уредба при всички случаи следва да е налице удостоверение за вписване в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Поради това с изискването при подаване на офертите за призната квалификация на проектантите по реда на ЗППК възложителят не се е съобразил с разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от ЗОП и е ограничил участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация правоспособност за упражняване на професията в друга държава-членка и регистрирани аналогични регистри в държавата членка, в която са установени. Нормативната рамка предвижда ПУСО, като част от инвестиционните проекти, на етапа на инвестиционното проектиране, да бъде изготвено от проектант. За да отговори на изискванията на възложителя, въпреки че е посочено че доказателства ще се изискат преди сключване на договор с изпълнител, участникът в процедурата следва да разполага със съответните специалисти преди подаване на оферта. Само по този начин би могъл да декларира това обстоятелство и в случай на поискване документите за доказване на поставените изисквания да се представят от участника и при поискване в хода на процедурата - в случаите на чл. 67, ал. 5 и 6 ЗОП, да ги представи. В документацията е записано, че документите за доказване на поставените изисквания се представят от участника и при поискване в хода на процедурата - в случаите на чл. 67, ал. 5 и 6 ЗОП. Доводите в жалбата, че към момента на подаване на офертата от участниците се изисква само да декларират чрез ЕЕДОП, че ще разполагат с тези специалисти, назначени на трудов договор, при сключването на договора за обществена поръчка, също води до този извод. Неправилно се счита от касационния жалбоподателя, че чуждестранните лица, също както българските, са длъжни да имат регистрация в ЦПРС към датата на подаване на офертата и следователно вече имат назначени на трудов договор експертите, посочени в чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКС, тъй като в противен случай не биха били регистрирани в регистъра и следователно, строителят, който няма назначени по трудов договор експерти, определени в ЗУТ и ЗКС, няма право да извършва строителство, т. е. няма право да участва в конкуренцията за извършване на тази стопанска дейност, тъй като тези трудови договори са условие за регистрирането му в ЦПРС, а ако не е регистриран в ЦПРС той няма право да извършва строителство, т. е. няма право да участва в конкуренцията за извършване на тази стопанска дейност, което се отнася и за третите лица, чийто капацитет участникът в обществената поръчка използва. Напротив, участниците имат право да участват в конкурсната процедура без предварително да са регистрирани в ЦПРС, след като са вписани в аналогични регистри, а да се впишат след като са определени за изпълнители и това изискване когато е поставено от възложителя затруднява особено чуждестранните участници. В т. III. 1. 3 от обявлението е поставено изискване, че участникът през последните 5 г., считано от датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил строителство и/или инженеринг, идентично или сходно с предмета на обособената позиция за която се подава офертата на минимум 1 обект. Под сходно строителство с предмета на всички ОП да се разбира изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сграда. Под "сходен" инженеринг с предмета на всички ОП следва да се разбира проектиране и изграждане (инженеринг) 95% СМР и 5 % проектиране на изграждане и/или реконструкция, и/или основане ремонт, и/или текущ ремонт на сграда. Правилно е прието, че с така поставените процентни показатели възложителят, в нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, е ограничил възможностите на участниците да докажат опит в изпълнение на инженеринг в различно от посоченото съотношение СМР и проектиране. C така поставените процентни ограничения, възложителят е ограничил възможностите на участниците да докажат опит с изпълнение на инженеринг в различно от посоченото съотношение CMP и проектиране (95 % CMP и 5 % проектиране). Предметът на поръчката "инженеринг" включва дейности по проектиране, CMP и авторски надзор. В посоченото съотношение не става ясно къде следва да се отнесе дейността авторски надзор. Това условие е ограничително, към новосформирания консорциуми от търговски оператори, които оперират самостоятелно в една от дейностите, съдържащи се в "инженеринг", но са направили сдружение с цел изпълнение на поръчката. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че след като не могат да докажат изпълнението на сходен инженеринг в изискваното процентно съотношение потенциалните участници могат да го докажат със сходно строителство, тъй като е ограничено доказването със сходен инженеринг, което е една от предвидените възможности и само един участник е отговорил на изискването за сходен инженеринг в посоченото съотношение. Изискването за посоченото процентно съотношение е ограничително независимо от доводите, че максималното допустимите за финансиране от ОПРР стойности за отделните дейности за всяка от обособените позиции на обществената поръчка и от посочените там числа се установява, че съотношението 95:5 се отнася за стойността на СМР и стойността на проектирането, без в проектирането да се включва авторския надзор, за който е посочена отделна стойност. След като участникът може да отговори на изискването само със сходно строителство, поставянето на съотношението 95:5 за строителство към проектиране при доказване на сходен инженеринг не е било необходимо. В т. III. 1. 3 от обявлението е поставено изискване участникът през последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил минимум 1 услуга, идентична или сходна с предмета на ОП за която се подава оферта. Под "сходна" услуга с предмета на всички ОП да се разбира изготвяне на инвестиционен проект за изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт и/или въвеждане на енергоспестяващи мерки на сграда. Изискването за изпълнена услуга се счита за покрито при изпълнение на инженеринг. Правилно е прието, че така поставено изискването се явява неясно с оглед на това дали възложителят го приема за изпълнено при изготвен инвестиционен проект като се допуска той да е изготвен и при инженеринг или същото задължително следва да се докаже с инженеринг. По отношение на проектирането и авторския надзор, възложителят е указал, че съответствието с поставения критерий за подбор се доказва със сходна услуга, като е пояснено какво следва да се разбира под понятието "сходна". От записаната забележка "Изискването за изпълнена услуга се счита за покрито при изпълнението на инженеринг" не става ясно дали изпълнението на аналогичната услуга ще бъде покрито с изготвянето на инвестиционен проект или чрез изпълнен договор за инженеринг. Изразът ще се счита за покрито при изпълнението на инженеринг може да се тълкува, че единствено чрез изпълнен договор за инженеринг ще бъде покрито от участниците. Възложител не е използувал съюзът "и" за да внесе яснота. Налице е неяснота относно начина на доказване изпълнението на сходна услуги. Неясните изисквания имат разубеждаващ ефект върху потенциални участници. В тази насока липсват конкретни възражения в касационната жалба. Финансовият ефект се изразява в това, че с въведените ограничителни изисквания, възложителят е понижил възможността за подаване/класиране на икономически по-изгодна оферта, което от своя страна обуславя потенциална вреда на националния или бюджета на ЕС, съобразно определението за нередност. Може да се направи обосновано предположение за наличие на потенциална вреда, тъй като ако посочените нарушения ограничаващи конкуренцията, представляващи нередност, не бяха допуснати броят на участниците би бил по- голям и би се получило по- изгодно предложение. Нередност съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ финансова корекция се извършва на основание на друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Правилно нередностите са класифицирани по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28.03.17 г. Констатацията на управляващия орган, че конкуренцията е била добра и са подадени осем оферти от пет участника, тръжната документация не е била обжалвана, касае определения размер на финансова корекция по пропорционалния метод в минималния предвиден размер от 5 %, а не липсата на нередност. Обстоятелството, че тръжната документация не е обжалвана е взето предвид при определяне на размера на финансовата корекция. Независимо, че възложител на обществената поръчка е кметът на общината, съгласно закона финансовата корекция се налага на бенефициента по договора за безвъзмездна финансова помощ, който е общината. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят разноски по делото за адвокатско възнаграждение, съгласно представения списък за изплащането на което са представени писмени доказателства. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение