Решение № 12014 от 29.09.2020 г. на ВАС по адм. д. № 55/2020 г.

Решение № 12014 от 29.09.2020 г. на ВАС по адм. д. № 55/2020 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от община Ситово, чрез процесуален представител адвокат И. Русчева, против решение № 106/23.10.2019 г. постановено по адм. дело № 190/2019 г. на Административен съд-Силистра, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № 02-0800/2098#3/05.08.2019 г. за пълен отказ за съгласуване на обществена поръчка и налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". Изложени са доводи за неправилност на решението, като издадено в нарушение на съдопроизводствените правила, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски. Ответникът – изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуалния си представител юрисконсулт Я. Кънчева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение приема жалбата за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на община Ситово, против решение № 02-0800/2098#3/05.08.2019 г. за пълен отказ за съгласуване на обществена поръчка и налагане на финансова корекция на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", с което е наложена финансова корекция в размер на 12 400 лв без ДДС, на посочено основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. В съответствие с представените доказателства е установено, че община Ситово има сключен договор № 19/07/2/0.0.0771/27.06.2018 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7. 2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от ПРСР 2014-2020 г. за извършване на дейности, посочени в заявление за подпомагане по проект: "Реконструкция на водоснабдителната мрежа за с. Искра и с. Ситово, община Ситово по индикативни улици". Във връзка с изпълнението на последния и на основание чл. 191, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, възложителят е изпратил покана до "Би енд Джей груп" ООД за участие в обществена поръчка, с предмет "Упражняване на авторски надзор по време на строителството на строежи "Реконструкция на водоснабдителната мрежа за с. Искра, община Ситово" и "Реконструкция на водоснабдителната мрежа на с. Ситово, община Ситово". В мотивите за избор на процедурата възложителят е посочил, че има сключен договор № 144/15.09.2016 г. с "Би енд Джей груп" ООД, предмет на който договор е изготвянето на технически проект за същите обекти и съгласно чл. 162, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ, във вр. чл. 3, ал. 1, т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права, авторският надзор се упражнява от проектанта, чиито предписания, свързани с авторското му право за точното изпълнение на инвестиционния проект, са задължителни за останалите участници в строителството. След провеждането на процедурата, на 17.06.2019 г. е сключен договор с дружеството за упражняване на авторски надзор. С писмо изх. № 02-0800/2098/02.07.2019 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил община Ситово за откриване на производство по налагане на финансова корекция във връзка с осъществяването на последващ контрол върху обществени поръчки. В писмото е посочено, че изборът на процедура чрез покана до определени лица по реда на Глава 26 от ЗОП е незаконосъобразен. Прието е, че нарушението попада в обхвата на т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В указания срок, кметът на общината е представил възражение, в което посочил, че договорът за изготвяне на технически проект е сключен три години преди възникване на необходимостта от осъществяване на авторски надзор, като в ЗОП няма основание да се счита, че е трябвало двете процедури да се обединят в едно, за да се достигне по-висок праг на обществената поръчка. С процесното решение административният орган е потвърдил установеното нарушение, приемайки за незаконосъобразно изпращането на покана до определено лице по реда на чл. 191, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като съгласно чл. 162, ал. 2 ЗУТ е следвало да бъде съобразена общата прогнозна стойност за провеждане на обществени поръчки за изготвянето на технически проект и авторски надзор. Посочено е, че нарушението е такова по т. 2 от Приложение № 1 от Наредбата – "Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки", за което е предвидено налагане на 100% финансова корекция. За да отхвърли жалбата на община Ситово срещу решението за налагане на финансова корекция съдът е счел, че възложителят е допуснал нарушение на ЗОП, като е разделил предмета на обществената поръчка. Позовавайки се на чл. 162, ал. 2 ЗУТ е приел, че проектирането и осъществяването на авторски надзор трябва да се извършват от едно и също лице, поради което следва да се разглеждат като два елемента на една и съща услуга и няма пречка да се сключат отделни договори, но при избора на изпълнител е следвало да се вземе предвид и стойността на надзорната функция. Посочил е, че възложителят е допуснал нарушение на ЗОП като е възложил услугата без да спази изискванията за публичност и прозрачност, поради което е приел, че е осъществена хипотезата на цитираната в оспорения акт нередност по т. 2 от Приложение № 1 към Наредбата. Постановеното решение е правилно. Неоснователно е твърдението на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, съдът, въз основа на представените от страните доказателства е извършил проверка на всички основания по чл. 146 АПК и е достигнал до правилен извод за липса на допуснати нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на оспореното решение. В мотивите на поканата до "Би енд Джей груп" ООД за участие в процедурата за упражняване на авторски надзор, възложителят изрично е посочил, че придобитите от общината проекти след изпълнението на договор № 144/15.09.2016 г., се явяват обект на авторско право по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 8 във вр. чл. 12 ЗАПСП и предвид изискването по чл. 162, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ се налага обществената поръчка да се възложи по реда на чл. 191, ал. 1, т. 2 ЗОП. Законът за устройство на територията предвижда, че авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта въз основа на договор с възложителя, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Това обвързва възложителя при обявяване на обществена поръчка за изготвяне на технически проект на обект да включи и прогнозната стойност за осъществяване на авторския надзор, предвид факта, че двете дейности са свързани, тъй като извършването на едната е невъзможно без извършването на другата. Анализът на цитираните разпоредби води до извода, че авторският надзор се извършва от проектанта и за това този, който е спечелил поръчката за изработване на работен проект, следва да осъществи и авторския надзор. След като и двете дейности се извършват от едно и също лице – проектанта по силата на ЗУТ, то е следвало да се обявят в една обществена поръчка, като възлагането им чрез различни поръчки съставлява незаконосъобразно разделяне с цел заобикаляне на закона. Съобразявайки защитата на авторските права, възложителят е счел, че единствената законова възможност е да изпрати покана по смисъла на чл. 191, ал. 1, т. 2 ЗОП. Няма спор по делото, че за "Би енд Джей груп" ООД са възникнали авторски права върху изготвения технически проект, но възложителят е следвало да обяви една процедура – за проектиране и надзор, съобразявайки прогнозната стойност за двете дейности. Изборът на процедура за авторски надзор не може да се приеме за законосъобразен, тъй като проектирането и надзора се извършват от едно и също лице, и възлагането на надзора не може да се реализира в условията на конкуренция, което налага стойността му да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането. В тази връзка, без значение е посоченото в касационната жалба, че възложителят не е знаел кога ще намери финансиране, за да изпълни проекта, поради което и провел процедурата за авторски надзор едва три години след изготвянето на техническия проект. Това, че реализирането на двете дейности не съвпада по време, не дава основание за разделянето на обществената поръчка. Неправомерното разделяне води до ограничаване на основния принцип по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, гарантиращ ефективното разходване на обществени средства от националния бюджет и европейските фондове, поради което правилно административният орган го е квалифицирал като съществено нарушение, за което съгласно т. 2 от Приложение № 1 към Наредбата е предвидена 100% финансова корекция. Не намира основание и твърдението на касатора, че в решението за налагане на финансова корекция не са изложени аргументи относно размера на последната. Органът се е позовал на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в чийто чл. 2, ал. 1 е записано, че видовете нередности и техния размер са определени в Приложение № 1. Видно от т. 2, при незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки, корекцията е в размер на 100% от предоставената финансова помощ. По този начин административният орган ясно е определил, както параметрите на нарушението, така и конкретния процент на приложимата финансова корекция. Следва да се отбележи, че в т. 2 от Приложението е предвидена корекция в размер на 25% единствено в случай, че публикуването на обявление за поръчка се изисква от приложимите нормативни актове и не е публикувано в ОВЕС, но е публикувано по начин, който гарантира достъп на предприятие, намиращо се в друга държава членка, до подходяща информация относно обществената поръчка, преди тя да бъде възложена. Както се установи, възложителят е допуснал разделяне на обществената поръчка, за което е предвидена единствено 100% корекция, като няма спор, нито твърдения относно публикуването на обявлението, поради което неоснователно е твърдението на касатора за липса на мотиви относно размера на наложената корекция. По изложените съображения настоящият състав приема, че не се установяват релевираните касационни основания за отмяна на съдебното решение и същото като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на ответника по касация, искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за тази инстанция. Поради това, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на ДФЗ възнаграждение в размер на 100 лв за делото пред ВАС. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение