Решение № 4160 от 25.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10135/2013 г.

Решение № 4160 от 25.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10135/2013 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 208 и сл. АПК. Касаторът Директора на Дирекция "ОДОП" - В. Търново моли да бъде отменено решение № 309/13.06.2013 г. по адм. д. № 544/2012 г. на Великотърновския административен съд в частта, с която е отменен РА № 111103061/25.01.2012 г. на ТД на НАП - Велико Търново в частта, с която са определени данъчни задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. и 2005 г. с лихви, а за 2006 г. са отмени определените данъчни задължения за сумата над 647,54 лв. и лихви в размер 375,62 лв. като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба Витомир Вутов, редовно призован, не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подал възражение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадени в срок, а разгледана по същество, е неоснователна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 111103061/25.01.2012 г. на ТД на НАП -Велико Търново в частта, с която са определени данъчни задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. и 2005 г. с лихви, а за 2006 г. са отменени определените данъчни задължения за сумата над 647,54 лв. и лихви в размер 375,62 лв. като е оставил РА в останалата му част в сила. Правилен е изводът на съда, че не е налице нарушение на чл. 109 ДОПК при образуване на ревизионното производство за задълженията по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.). Законосъобразен е изводът на съда, че извършването на втора ревизия след отмяна при обжалването по административен ред на първия РА е част от същото производство, започнало с връчването на заповедта за възлагане на първата ревизия. Обоснован е изводът на съда, че в РА има логическо противоречие: прието е, че ревизираното лице дължи данък върху доходите върху укрити приходи, изчислени като превишение на разходи над приходи и в същото време има крайно салдо за 2004 г. 841,30 лв. В РА са определени превишения на разходи над приходи за отделни месеци, без оглед на годишния характер на данъка по чл. 4 и 35 ЗОДФЛ (отм.). Правилно съдът е отхвърлил възражението на касатора, че при определяне облагаемата основа за данък върху доходите по чл. 122, ал. 2 ДОПК органите по приходите не са обвързани от годишния характер на данъка по материалния закон. Обосновано съдът е приел, че и в този случай следва да се определи облагаемата основа на годишна база, тъй като данъкът върху доходите е годишен и се определя върху доходите за цялата година. В РА не са определени приходите и разходите за годината на ревизираното лице и определеният данък върху превишения на разходи над приходи, изчислени на месечна основа е незаконосъобразен по чл. 35 ЗОДФЛ(отм.). Вещото лице е дало заключение, че приходите за 2004 г. са 38 330,66 лв., а разходите са 32 782,76 лв., като в приходите е включило половината от получени заемни средства от роднините Петър Попов, Христо Христов, Красимир Мичев и Калин Николов - 5000 лв. Съдът е обсъдил подробно доказателствата за възможност на отсъстващия от страната Калин Николов да предостави заем от 10 000 лв. през 2004 г., за което е подадена и декларация от Николов. Последният не се е явил за разпит в съда и не е потвърдил данните в декларацията, поради което съдът в нарушение на чл. 158, ал. 2 и чл. 57, ал. 2, т. 2 ДОПК и необосновано е приел, че са предоставени заемни средства по тази декларация. Предаването на заемни средства в съдебното производство не може да се установи с декларация от лицето, без да бъде разпитано като свидетел пред съда и да потвърди данните в декларацията. Относно заемите от Петър Попов, Христо Христов, Красимир Мичев, дадени на семейството за закупуване на жилище след обстоен анализ на доказателствата и непротиворечивите свидетелски показания съдът обосновано е приел, че сумите по декларациите на лицата са предоставени в заем или дарение на семейството за закупуване на жилище. Законосъобразен е изводът на съда, че за ревизираното лице предвид размера на заемите не е имало задължение да ги декларира по чл. 50 ЗДДФЛ като непогасени. Предвид заключението на вещото лице приходите за 2004 г. на ревизираното лице са в размер 33 330,66 лв. /след спадане на 5000 лв. недоказан заем от Николов/, разходите са 32 782,76 лв. и не превишават приходите, поради което не е налице основание по чл. 122, ал. 1, т. 2 и 7 ДОПК за определяне на данък в посочения в РА размер. Остатъкът към 1.01.2005 г. е 547,90 лв. Неправилно съдът е възприел подходът на вещото лице наличните суми по банкови сметки, от които са теглени пари през годината и са отразени като приход да участват в изчислението на крайното салдо за годината. По този начин сумите се включват два пъти в изчисленията. С тези уточнения настоящата инстанция намира за правилно решението на административния съд в частта, с която е прието, че за 2004 г. данък и лихви по чл. 122 ДОПК не се дължат. Неправилен е изводът на съда, че за 2004 г. дължимите задължения са погасени по давност. Ревизията е втора, възложена със ЗВР № 1101775/31.05.2011 г. след отмяна на първия РА № 071003673/17.02.2011 г. при обжалването по административен ред с решение № 246/27.05.2011 г. на директора на ДОУИ - Велико Търново и връщане на преписката за нова ревизия. ЗВР от 31.05.2011 г. е връчена на ревизираното лице на 11.07.2011 г. На основание чл. 140, ал. 1 ДПК (отм.) давността за данъчните задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) започва да тече на 1.01.2006 г. и е спряна с връчването на ЗВР за първата ревизия на 3.09.2010 г. До тази дата са изтекли 4 години, девет месеца и 2 два дни от давностния срок. Първият РА е издаден на 17.02.2011 г. По чл. 172, ал. 2 ДОПК давността се прекъсва с издаването на акта за установяване на публичното вземане или с предприемането на действия по принудителното изпълнение. Ако актът за установяване бъде отменен, давността не се смята прекъсната. Предвид цитирания текст давността не е прекъсната с първия отменен РА. На основание чл. 172, ал. 1, т. 1 давността е спряла да тече за периода до издаване на акта - от 3.09.2010 г. до 17.02.2011 г. и на основание чл. 172, ал. 1, т. 4 ДОПК за периода 21.03.2011 г., когато е подадена жалбата по административен ред до произнасянето по нея с решението на директора на ДОУИ - Велико Търново от 27.05.2011 г. С връчването на ЗВР № 1101775/31.05.2011 г. на 11.07.2011 г. давността отново е спряна по чл. 172, ал. 1, т. 1 ДОПК до издаване на процесния РА на 13.02.2012 г. По чл. 172, ал. 1, т. 5 ДОПК давността спира да тече с налагането на обезпечителни мерки. Касаторът представя справка от Служба по вписвания - Ловеч, според която върху недвижим имот е наложена възбрана на 25.01.2011 г., която е заличена на 9.05.2012 г. Постановлението за налагане на обезпечителни мерки е приложено в преписката /стр. 120 от папка № 1/. За периода от 3.09.2011 г. до 9.05.2012 г. давността е спряна на основание чл. 172, ал. 1, т. 1 и 5 ДОПК. Процесният РА е обжалван на 17.02.2012 г. по време на действието на възбраната като обезпечителна мярка и до вдигането на възбраната на 9.05.2012 г. давността е спряна. Жалбата до съда е подадена на 28.05.2012 г., с което давността е спряна след изтичането на 19 дни от давностния срок. Изтеклите общо четири години, девет месеца и 21 дни от давностния срок не могат да обосноват извод за погасяване по давност на данъчното задължение за 2004 г., както неправилно е приел съдът. За 2005 г. съдът е възприел за достоверни е непротиворечиви показанията на майката на ревизираното лице и на св. Върбанова - приятелка за дарени и дадени в заем средства съответно през 2005 г. и обосновано е приел, че декларираните от тези свидетелки дадени суми на ревизираното лице действително са предадени през 2005 г. При остатък към 1.01.2005 г. от 547,90 лв., а според РА - в размер 841,30 лв. и лв. приходи за годината по заключението на вещото лице в размер 19 163,13 лв. /общо приходи 20 004,43 предвид остатъка, приет в РА/ и разходи в размер 27 476,30 лв. е налице превишение на разходите над приходите със 7471,87 лв. За тази сума дължимият данък е 1253,25 лв., а лихвите са в размер 922,65 лв., изчислени съответно. В РА за 2005 г. данъчната основа е определена аналогично на 2004 г. в размер 17 097,31 лв. като сбор от месечни превишения на приходи над разходи, което е незаконосъобразно. Съдът предвид неправилното включване на банковата наличност в изчисленията на вещото лице неправилно е възприел изводът на вещото лице за липса на превишение на разходи над приходи за 2005 г. и е отменил РА незаконосъобразно в частта, с която за 2005 г. е определен данък върху дохода 1253,25 лв. и лихви 922,65 лв. В тази част решението следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата в тази част. За 2005 г. решението в останалата му част като правилно следва да бъде оставено в сила. За 2006 г. в РА по същия незаконосъобразен начин е определена облагаема основа в размер 34 498,58 лв. Съдът е приел, че преведените по банков път 27 000 евро от ревизираното лице на Иванка Върбанова - продавачка на закупения семеен апартамент от ревизираното лице включват 28 000 лв. - цена на апартамента и 24 800 лв. заемни средства, които Върбанова върнала на части през годината, което се установява според съда от вноските по влога на Вутов на значителни суми от такъв порядък. Върбанова и съпругът й са починали и не е възможно да бъдат разпитани. Изводът е необоснован. За превода на 27 000 евро са налице банкови документи, а за съществуването на заемно правоотношение и връщане на суми по него не са представени никакви доказателства освен обясненията на Вутов, поради което съдът неправилно е възприел заключението на вещото лице за върната сума от 12 000 лв. от Върбанова. Вещото лице е определило приходи в размер 53 541,51 лв., от които следва да се спаднат 12 000 лв. и остават приходи в размер 41 541,51 лв. за годината. При определени от вещото лице разходи в размер 64 512,26 лв. е налице превишени на разходите над приходите в размер 22 970,75 лв. в който размер следва да се определи данъчната основа, за която дължимият данък е в размер 4876,98 лв., а лихвите са в размер 2888,69 лв. Съдът неправилно е отменил РА в частта, с която е определен данък върху дохода за 2006 г. над 647,54 лв. до 4876,98 лв. и лихвите от 375,62 лв. до 2888,69 лв. и в тази част решението следва да бъде отменено, а вместо него в тази част следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. В останалата част за 2006 г. решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Поради промяната в резултата решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени. Искането на касатора за приложение на чл. 161, ал. 3 ДОПК е неоснователно. В производството пред съда жалбоподателят е поискал назначаване на експертиза и допускане до разпит като свидетели, лицата, подали декларации в ревизионното производство, които доказателства не е могло да се представят в административното производство. Касаторът има право на юрисконсултско възнаграждение по делото на основание чл. 161, ал. 1 изр. 3 ДОПК в размер 537,49 лв. Ревизираното лице има право на разноски в размер 228,70 лв. или по компенсация ревизираното лице следва да заплати на касатора 308,79 лв. разноски по делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, I отделение,