Решение № 13297 от 9.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7714/2024 г.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Универсал ЕООД Пловдив против решение 3244/24.4.2024г. постановено по адм.д. 1677/2023 г. по описа на Административен съд Бургас, с което е отхвърлено оспорването на дружеството срещу заповед 2124/1.8.2023 година на заместник-кмета на община Несебър. Със заповедта на основание чл. 225а ал. 1 във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 1 във връзка с чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ, на жалбоподателя е наредено да премахне незаконен строеж, представляващ ограда с подход ограда с височина на плътната част около 60 см от нивото на терена, дължина около 26,00 метра и монтирани ажурни метални елементи върху нея, разположена по южната граница на ПИ с идентификатор 51500.86.54 по КККР на град Несебър, (публична общинска собственост, с предназначение за второстепенна улица), на отстояние около 3,00 метра от южната имотна граница на УПИ ХV-27, кв.12 по плана на град Несебър, с идентификатор по КККР 51500.86.83, която ограда попада изцяло в трасето на предвидената за реализиране с одобрения с решение 1148/5.9.2019 г. на Общински съвет Несебър, ПУП план за регулация за кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, местност Кокалу, землище град Несебър, улица с идентификатор 51500.510.70, както и изпълнения перпендикулярно на имотната граница подход (рампа за подземен гараж) с ширина 4,00 метра, в частта му с дължина 2,20 метра, навлизаща в ПИ 51500.86.54 /улица/ и да разчисти терена. Касаторът твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост. Оградата не била строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, одобреният, с решение 1148/5.9.2019 г. на Общински съвет Несебър, ПУП план за регулация не бил такъв по чл. 16 от ЗУТ, излага подробни аргументи за незаконосъобразност и нищожност на посочения ПУП, оградата не била незаконна тъй като за същата не се изисквали инвестиционни проекти и разрешение за строеж. Претендира сезиране на Конституционния съд на Република България за установяване на несъответствие на чл. 218, ал. 11 от ЗУТ с норми на Конституцията. Иска отмяна на решението, отмяна на заповедта в нейната цялост, заявява претенция за разноски. Ответникът заместник кмет на община Несебър в писмен отговор оспорва касационната жалба. Излага съображения в подкрепа на оспореното решение, моли същото да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество за неоснователна, по съображенията изложени по-долу. Административен съд Бургас основавайки се на събраните по делото доказателства и е достигнал до правилния извод, че законосъобразно е наредено премахването на описания в заповедта незаконен строеж. Касационната инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, довели до отхвърляне на оспорването, с изключение на тези, че за оградата е необходимо изготвяне на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж. Видно от заключението на изслушаната експертиза, височината на плътната част е около 60 см., върху която са монтирани ажурни метални пана с височина приблизително 1 м. Тъй като процесната ограда не попада в изключенията по чл. 48, ал. 9 от ЗУТ за нея не се изисква изработване на инвестиционен проект /чл. 147, ал. 1, т. 7 ЗУТ/, а съгласно чл. 151, ал. 1, т. 11 от същия закон за ограда с височина 0,6 м. на плътната част не се изисква издаване на разрешение за строеж. Поради изложеното развитите мотиви на съда от първа инстанция в противен смисъл не следва да бъдат споделяни. По изложеното от касатора върховната инстанция намира следното. Оградата е строеж. Словото ограда фигурира в легалното определение на понятието строеж съдържащо се в § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Одобреният, с решение 1148/5.9.2019 г. на Общински съвет Несебър, ПУП план за регулация е първият по време план за регулация по отношение на процесния имот. Няма данни да съществува предходен план за регулация, а и касаторът не сочи такъв. Следователно планът от 2019 г. има характеристиките на план по чл. 16, ал. 1 от ЗУТ и съгласно § 22, ал. 1, т. 1, б. а ЗР на ЗУТ се счита приложен с влизане в сила на акта, с който същия е одобрен. Прочее за да бъде определен за незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 1, т. 1 от ЗУТ липсва изискване планът да е приложен, достатъчно е строежът да е в несъответствие с действащия ПУП. Настоящият случай е точно такъв оградата е разположена на три метра южно от южната регулационна граница на имота на касатора, извън пределите на притежавания УПИ и върху предвидена с плана за регулация улица. С оглед годината на промяната на предназначението на имота /2004г./ и датата на издаване на разрешението за строеж /24.3.2006г./ за основното застрояване, оградата като изградена след тези дати не попада в нито един от периодите на четирите строителни амнистии по § 16 от ПР на ЗУТ и § 127, от ПЗР на ЗИДЗУТ и следователно не е търпим. Ако касаторът твърди нищожност на административния акт, с който е одобрен ПУП през 2019г., то същия притежава неограничено във времето възможност да предяви това свое твърдение с нарочна жалба пред компетентния съд. Към настоящия момент ПУП-ПР 2019г. е действащ. Съгласно чл. 150, ал. 2 от Конституцията на Република България предвижда, че всеки съд по искане на страна по делото или по своя инициатива може да сезира Конституционния съд с искане за установяване на несъответствие между закон, приложим по конкретното дело, и Конституцията. Нормата на чл. 218, ал. 11 от ЗУТ, чиято противоконституционност твърди касаторът, не е приложима по настоящото дело. По делото не е установено решение 1148/5.9.2019 г. на Общински съвет Несебър, с което е одобрен ПУП план за регулация да е оспорено по съдебен ред, за да намери приложение нормата на чл. 218, ал. 11 да има постановено решение от съд по такова оспорване, което пък от своя страна да има сила по отношение на всички заинтересувани лица. Нещо повече посочената норма не фигурира като основание на оспорената заповед, нито административният орган, нито съдът от първа инстанция са се позовали на тази норма за да се приеме, че е налице хипотезата на чл. 150, ал. 2 от КРБ, а именно, че чл. 218, ал. 11 от ЗУТ е приложим закон по настоящото дело. Касационната жалба е неоснователна, решението следва да бъде оставено в сила, а искането за сезиране на Конституционния съд следва да бъде отхвърлено. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,