Решение № 4228 от 24.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15724/2010 г.

Решение № 4228 от 24.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15724/2010 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. "Шипченски проход" № 69, ет. 4, представлявано от Г. Г. - Генерален директор, против Решение № 1427 от 11.11.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-905/14.10.2010 г. за отмяна на Решение № РД-09-85/29.09.2010 г. на Генералния директор на ДППИ за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Нов трафопост основно ел. захранване - Източен кей в пристанищен терминал Лом". Жалбоподателят моли решението да бъде отменено като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост, предвид обстойни изложени съображения. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез процесуалния си представител поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Представя и писмени бележки. Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София не взема отношение по жалбата. Ответникът - "Мега Ел" ЕООД, с. Казичене, Столична община, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Представени са писмени бележки. С оглед датата на пощенското клеймо - 26.11.10. жалбата се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 12.11.2010 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 1427 от 11.11.2010 г. по преписка № КЗК-905/2010 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. Отменя като незаконосъобразно решение № РД-09-85/29.09.2010 г. на Генералния директор на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по НВМОП с предмет: "Нов трафопост основно електрозахранване - Източен кей в пристанищен терминал Лом" и одобреното с него обявление и 2. Оставя без разглеждане искането на "Мега Ел" ЕООД, с. Казичене за присъждане на направените в производството разноски. Веднага следва да се отбележи, че решението в частта му по точка 2 не е обжалвано пред ВАС, поради което е влязло в сила и въпросът за направените пред КЗК от дружеството "Мега Ел" разноски не може да бъде обсъждан, нито такива да се присъждат от съда в настоящото производство. Предмет на спора е законосъобразността на решението на КЗК в частта му по точка 1. За да отмени обжалваното пред нея решение за откриване на процедурата и одобреното с него обявление, КЗК е приела за основателно единственото оплакване в жалбата на "Мега Ел" ЕООД, с. Казичене, че заложеното в раздел III, т. 2.3. от Обявлението - Технически възможности, изискване към участниците за представяне на заверено от участника удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от втора група, първа категория и строежи трета група, втора категория, дават предимство и необосновано ограничават участието на лица в процесната обществена поръчка в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от ПРВВЦПРС съгласно която строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ и които подлежат на вписване в регистъра съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗКС (Закон за камарата на строителите), могат да се вписват в една от посочените групи, като втора група са строежи от транспортната инфраструктура, а трета група са строежи от енергийната инфраструктура. Предвид установеното, че предметът на обществената поръчка е свързан с изграждането на елемент от техническата инфраструктура, КЗК е счела, че правилно възложителят е изискал от участниците да бъдат вписани в ЦПРС (Централен професионален регистър на строителя) за изпълнение на строежи от трета група, втора категория. Другото изискване обаче - за втора група, първа категория, които строежи съгласно чл. 5, ал. 6, т. 2.1.1. на ПРВВЦПРС са такива по чл. 137, ал. 1, т. 1, буква "а" от ЗУТ, е прието за дискриминационно. КЗК се е позовала и на разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, и е посочила, че един от видовете строежи първа категория, буква "а" по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ е строеж на пристанища за обществено ползване, включително за обществен транспорт, военни и гранично полицейски пристанища или кейове, сгради и съоръжения към тях, като са изброени и съответните сгради и съоръжения: морски и речни гари, жп коловози и вътрешни пътища, вълноломи, кейове, докове, плавателни канали, открити и закрити складове, силози, резервоари, терминали, фарове и други. При тези данни е извела извод, че изискването за представяне на удостоверение за строежи втора група, първа категория е за сгради и съоръжения, които не попадат в обхвата на предмета на процесната обществена поръчка, защото последният не е свързан със строежа на пристанища, нито с изброените в нормативната уредба съоръжения към тези пристанища. Фактът, че дейностите по изпълнение на обществената поръчка - извършване на строително-монтажни работи по съществуващата сграда "нов трафопост", както и доставяне на електрооборудване, обзавеждането на трафопоста и свързването му със съществуващата енергийна мрежа на пристанището, ще се извършат на трафопост, който се намира на пристанищен терминал, не означава, че са дейности по строеж на пристанище или на сгради и съоръжения към него и за тях е необходимо удостоверение за изпълнение на строежи от втора група, първа категория, каквото изискване е поставил възложителят към участниците в процедурата. Затова КЗК е приела, че това изискване не е съобразено с обекта на обществената поръчка, а освен това е и дискриминационно по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и се дава предимство на определени лица, вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи от транспортната инфраструктура да участват в обществената поръчка, а с оглед изискванията, на които трябва да отговарят дружествата, за да бъдат вписани в регистъра, се дава предимство на такива, които са с по-голям финансов ресурс. Така постановеното от КЗК решение в обжалваната му част по точка 1 е законосъобразно. Не е спорно обстоятелството, че предметът на откритата по реда на НВМОП (Наредба за възлагане на малки обществени поръчки) обществена поръчка е: "Нов трафопост основно ел. захранване - Източен кей в пристанищен терминал Лом" - изпълнение на нов трафопост с основно ел. захранване - Източен кей в пристанищен терминал Лом, включващо изработване на проект, изпълнение на СМР, ел. оборудване и обзавеждане на трафопоста и свързване на същия със съществуващата енергийна система на пристанището". Трафопостът е част от електроснабдителната система, която се състои от електроцентрала, електропроводи, подстанция и трафопост. Той е съоръжение от енергийната структура, което служи за преобразуване и разпределяне на електрическата енергия от преносната мрежа към крайните консуматори, като съответно понижава напрежението и захранва отделните потребители. Следователно без значение къде е построен, има една и съща функция. Определящо е неговото свойство, а не мястото на което се намира или предстои да бъде изграден. При тази характеристика той попада в групата на строежите от енергийната инфраструктура, а не в групата на строежите от транспортната инфраструктура. Строежите са квалифицирани в групи, посочени в чл. 5, ал. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (ПРВВЦПРС), в ал. 6 са конкретизирани и категориите по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), а номенклатурата на видовете строежи е регламентирана в Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, която е издадена на основание чл. 137, ал. 2 от ЗУТ. По принцип категориите се определят на база характеристиката на строежа, неговата значимост, сложност и рискове при експлоатацията му. В случая обаче не е спорна категорията, а групата на процесния "трафопост". Настоящият състав на ВАС също като КЗК счита, че с оглед на така формулирания предмет на обществената поръчка, възложителят е следвало да изиска от участниците представяне само на удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на строежи от трета група, които съгласно чл. 5, ал. 1, т. 3 от ПРВВЦПРС са строежи от енергийната инфраструктура, а не и удостоверение за строежи от втора група, които според чл. 5, ал. 1, т. 2 са строежи от транспортната инфраструктура. В цитирания ПРВВЦПРС няма определена група строежи от вида "пристанищна инфраструктура", за която е дадена легална дефиниция в § 2, т. 18 от ДР на Закона за морските пространства, вътрешните водни пътища и пристанищата на Република България (ЗМПВВППРБ), поради което въпросът със статута на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" (ДППИ) е без значение за спора при тази нормативна регламентация за видовете строежи по групи. Само за пълнота следва да се посочи, че в първа група са включени строежи от високото строителство (жилищно, общественообслужващо, промишлено), прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения, а в четвърта група - строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда. Фактът, че на възложителя е дадено правото и задължението да избере изпълнител, който в най-голяма степен да отговаря на изискванията, за да се гарантира в максимална степен точното изпълнение на обществената поръчка в интерес на държавата и обществото, не може да игнорира законовите разпоредби и забраната за допускане на дискриминационни условия и изисквания към участниците. Следва да се отбележи, че предвид определението на "заинтересовано лице" посочено в § 1, т. 6в от Допълнителните разпоредби на ЗОП след изм. в ДВ, бр. 52/2010 г., жалбоподателят пред КЗК - "Мега Ел" ЕООД, с. Казичене, въпреки, че не е закупил документация за участие в малката обществена поръчка, е в кръга на лицата, които могат да подават жалби по реда на чл. 120 от ЗОП, поради което възражението на възложителя за недопустимост на жалбата правилно е прието от КЗК за неоснователно. С оглед всичко изложено, подадената срещу решението на КЗК жалба ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,