Решение № 2872 от 20.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Бони Холдинг АД, чрез процесуален представител, срещу Решение 2779 от 26.04.2022 г. по адм. дело 8741/2021 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ).

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение РС-208-[1] от 25.06.2021 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България (ПВ), с което на основание чл. 75, ал. 10, т. 3 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) е оставена без уважение жалбата на Бони Холдинг АД срещу решение от 18.11.2020 г. на състав по опозиции във връзка със заявка за регистрация на марка с вх. 151687 И ИНТЕРМЕС БИРЕНИ ПРЪЧИЦИ , комбинирана.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради немотивирано отхвърляне на искането му за тройна съдебно-маркова експертиза. Сочи, че съдът не е обсъдил множеството възражения срещу изслушаните по делото съдебно-маркови експертизи, като е кредитирал и двете и е основал решението си на заключенията им. Поддържа изложените в първоинстанционното производство възражения срещу приетите заключения, както и доводите за незаконосъобразност на оспорения акт, релевирани с първоначалната жалба, като твърди, че същите не са обсъдени от решаващия състав.

Според касатора основният въпрос, довел до отхвърляне на опозицията на дружеството е използването на марките, притежавани от дружеството. Сочи, че поради необоснования извод за липса на данни за използване на по-ранните марки, органът е отказал да приеме наличието на фамилия марки от по-ранните марки, което би довело до увеличаване на риска от объркване на потребителя и съответно до уважаване на опозицията. Позовава се на представените доказателства за използването на по-ранните марки, като твърди, че същите не са обсъдени от съда.

Неправилно интерпретиран, според касатора, е и въпросът за отличителността на словосъчетанието бирени пръчици в противоречие с методическите указания на ПВ и EUIPO и европейската съдебна практика.

Оспорва и извода на съда, че вниманието на потребителите при закупуването на хранителни продукти може да се определи като такова над средното ниво , като сочи, че всички обстоятелства по делото предпоставят ниска степен на внимание у средностатистическия потребител при избора на стоки от процесния вид, поради което рискът от объркване на стоки с по-ранните марки и заявения знак е висок.

Прави искане решението да бъде отменено и върнато за ново произнасяне от първоинстанционния съд или, алтернативно бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции по представен списък, като прави възражение за прекомерност на претендираните от председателя на ПВ разноски.

Ответникът Председателят на Патентното ведомство изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение като прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски.

Ответникът Интермес ООД, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото съгласно представен списък.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Бони Холдинг АД срещу Решение РС-208-[1] от 25.06.2021 г. на председателя на ПВ, с което на основание чл. 75, ал. 10, т. 3 ЗМГО е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение от 18.11.2020 г. на състав по опозиции във връзка със заявка за регистрация на марка с вх. 151687 И ИНТЕРМЕС БИРЕНИ ПРЪЧИЦИ , комбинирана.

За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел от фактическа и правна страна следното:

Бони Холдинг АД е притежател на следните марки:

1. Марка с национална регистрация Бони Пръчици бирени , комбинирана, per. 94083, заявена на 17.04.2015 г., регистрирана на 14.06.2016 г., със срок на закрила до 17.04.2025 г., за стоки и услуги от класовете 29, 31 и 35 от МКСУ;

1. Марка с национална регистрация Пръчици Бони , словна, per. 93420, заявена на 20.03.2015 г., регистрирана на 18.04.2016 г., със срок на закрила до 20.03.2025 г., за стоки и услуги от класовете 29, 31 и 35 от МКСУ;

1. Марка с национална регистрация Бони Пръчици чорбаджийски , комбинирана, per. 94084, заявена на 17.04.2015 г., регистрирана на 14.06.2016 г., със срок на закрила до 17.04.2025 г., за стоки и услуги от класовете 29, 31 и 35 от МКСУ;

1. Марка с национална регистрация Бони Пръчици луканкови , комбинирана, per. 94085, заявена на 17.04.2015 г., регистрирана на 16.06.2016 г., със срок на закрила до 17.04.2025 г., за стоки и услуги от класовете 29, 31 и 35 от МКСУ.

Със заявление, вх. 151687 от 02.08.2018 г. Интермес ООД е сезирала ПВ с искане да бъде регистрирана комбинирана марка Интермес Бирени Пръчици за стоките и услугите от класове 16, 29 и 40 от МКСУ.

Срещу регистрацията на процесната марка, Бони Холдинг АД е подал опозиция с вх. 70111020 от 24.01.2019 г., на основание чл. 38б, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.). Опонентът е внесъл опозиция по отношение на всички заявени стоки от клас 29 и част от заявените услуги в клас 40 от МКСУ на заявката за регистрация.

В представения му срок, заинтересованата страна Интермес ООД е изразила становище по подадената опозиция.

На 18.11.2020 г. състав на Отдела по опозиции е оставил без уважение опозицията по отношение на всички атакувани стоки и услуги. Това решение е оспорено от Бони Холдинг АД (жалба с вх. 151687-10/19.01.2021 г.) във връзка с което е образувано производство по раздел VIII, чл. 69 и сл. ЗМГО. Със Заповед 3-94-/1/ от 22.01.2021 г. е определен състав от Отдела по спорове, който да разгледа и да се произнесе по жалбата. На основание чл. 69, ал. 3 ЗМГО съставът изразява становище, че обжалваното решение от 18.11.2020 г. за отхвърляне на опозицията срещу регистрацията на марка с вх. 151687 И ИНТЕРМЕС БИРЕНИ ПРЪЧИЦИ, комбинирана, следва да бъде потвърдено.

Производството пред ПВ е приключило с издаване на Решение РС-208-[1] от 25.06.2021 г. на председателя на ПВ, с което органът е оставил жалбата срещу решението от 18.11.2020 г. на състав по опозиции без уважение.

За изясняване на делото от фактическа страна са приети две съдебно- маркови експертизи (СМЕ).

От правна страна съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

Въз основа на извършен анализ за идентичност/сходство на стоките от клас 29 и част от услугите от клас 40 МКСУ на процесната марка и по-ранните марки, съдът е приел, че същите са идентични и сходни, с изключение на заявената услуга консервиране на напитки на процесната марка, за която е установено липса на сходство със стоките на по-ранните марки.

Относно преценката за наличие или липсата на сходство на сравняваните марки, съдът е извършил съпоставка на тяхната визуална, фонетична или смислова близост, като е приел, че противопоставените марки са с ниска степен на визуално, фонетично и смислово сходство, което се дължи на наличието на идентичен описателен елемент пръчици в състава им. Обоснован е извод, че установената ниска степен на сходство не е достатъчна и марките, разгледани в цялост създават различно впечатление у потребителите.

Анализирайки вероятността от объркване на потребителите, съдът е приел, че вниманието на потребителите при закупуването на хранителни продукти може да се определи като такова над средното ниво, тъй като повишено внимание се появява, когато потребителите купуват продукти за консумация като храни и напитки и проявяват в значителна степен лоялност към марките - стоки, които харесват и предпочитат. Формиран е извод, че вероятността от объркване на потребителите е в много ниска степен, тъй като словният елемент бирени пръчици има описателен характер, поради което наличието на последния като словен елемент на заявената марка не следва да бъде разглеждан като предпоставка за объркване на потребителя.

Въз основа на горното съдът е достигнал до извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Неоснователно е възражението в касационната жалба за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила при постановяване на решението. Административният съд подробно е обсъдил и анализирал всички доказателства, приети за относими към правния спор, както и възраженията и становищата на страните. Именно при съвкупната преценка на доказателствата по делото, включително заключенията от приетите експертизи, съдът е изградил решаващия извод за материална законосъобразност на административния акт. Неоснователни са възраженията на касатора, насочени срещу процесуалната дейност на съда по преценката на доказателствата, както и твърдението, че съдът неправилно е кредитирал заключенията по СМЕ. За да се основе на конкретна, приета в хода съдебното дирене експертиза, съдът е извършил оценъчната дейност по чл. 202 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Кредитирането или не на заключенията на вещите лица като компетентни и обективно дадени не представлява нарушение на съдопроизводствените правила. По отношение на тези обстоятелства, съдът е извършил автономна преценка на експертните заключения и в съответствие с правомощието си по чл. 202 ГПК ги е обсъдил с останалите доказателства по делото.

Неоснователни са и доводите за съдопроизводствено нарушение поради недопускане на тройна СМЕ по искане на дружеството-жалбоподател, тъй като принципно по въпросите, по които са допуснати експертизите не са необходими специални знания по смисъла на чл. 195, ал. 1 ГПК, вр. с чл. 144 АПК. За преценката на степента на сходство или идентичност на марките, вероятността от объркване на потребителите, степен на отличителност, отличителни и доминиращи елементи, не се изискват специални знания. Това са правни въпроси, по които съдът следва да се произнесе след обсъждане на представените по делото доказателства.

Следователно не са налице твърдените от касатора съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

На следващо място, неоснователни са и твърденията за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон.

Съдът счита за необходимо изрично да посочи, че производството е по заявка за регистрация на марка, подадена на 02.08.2018 г., по която е подадена опозиция по чл. 38б, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.) и по която няма влязло в сила решение до приемане на новия Закон за марките и географските означения, обн. ДВ, бр. 98 от 13.12.2019 г. В съответствие с § 5, ал. 1 ПЗР на ЗМГО, този закон се прилага за заявките за регистрация на марки и географски означения, по които няма влязло в сила решение до влизането му в сила. Следователно приложим в настоящото производство е новият ЗМГО.

Съгласно чл. 38б, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.), респективно чл. 52, ал. 1, т. 1 ЗМГО, притежателят на по-ранна марка, по смисъла на чл. 12, ал. 2 и 3, може на основание чл. 12, ал. 1 да подаде опозиция срещу регистрацията на марка, заявена по реда на закона. Разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО предвижда, че при подадена опозиция съгласно чл. 52, не се регистрира марка, когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка.

Процесната заявена за регистрация марка е И ИНТЕРМЕС БИРЕНИ ПРЪЧИЦИ , комбинирана, с вх. 151687 от 02.08.2018 г. за стоките и услугите от класове 16, 29 и 40 на МКСУ:

По-ранните противопоставени марки са:

1) марка с рег. 93420 ПРЪЧИЦИ БОНИ, словна, заявена на 20.03.2015 г. и регистрирана на 18.04.2016 г. за стоки и услуги от класове 29, 31 и 35 от МКСУ;

2) марка с рег. 94083 БОНИ ПРЪЧИЦИ БИРЕНИ, комбинирана, заявена на 17.04.2015 г. и регистрирана на 14.06.2016 г. за стоки и услуги от класове 29, 31 и 35 на МКСУ:

3) марка с рег. 94084 БОНИ ПРЪЧИЦИ ЧОРБАДЖИЙСКИ, комбинирана, заявена на 17.04.2015 г. и регистрирана на 14.06.2016 г. за стоки и услуги от класове 29, 31 и 35 от МКСУ:

4) марка с peг. 94085 БОНИ ПРЪЧИЦИ ЛУКАНКОВИ, комбинирана, заявена на 17.04.2015 г. и регистрирана на 14.06.2016 г. за стоки и услуги от класове 29, 31 и 35 от МКСУ:

Относно сходството на стоките и услугите:

Не се оспорва изводът на административния орган, възприет и от съда, че сравняваните стоки и услуги от класове 29 и 40 МКСУ на процесната мярка и по-ранните марки са идентични и сходни, с изключение на заявената услуга консервиране на напитки на процесната марка, за която е установена липса на сходство със стоките на по- ранните марки.

Относно сходството на марките:

Съгласно т. 2.2.4 от Методическите указания за прилагане на чл. 12 от Закона за марките и географските означения, утвърдени на 18.04.2011 г. от председателя на Патентно ведомство (МУ отм. със Заповед 976 от 27.11.2019 г., в приложимата редакция към датата на подаване на опозицията), значими фактори при преценката за наличие на сходство при комбинирани марки са визуалното, фонетичното и смислово сходство на съставляващите ги елементи. При сравнение на словна с комбинирана марка се преценява въздействието на словния елемент в състава на комбинираната марка.

За всеки конкретен случай трябва да се прецени въздействието на образния и словния елемент, като се отчита впечатлението от марката като цяло.

Оценката на степента на сходство на марките не трябва да се базира на отделни техни елементи, а следва да се основава на тяхната цялост, вземайки предвид "отличителните" и "доминиращи" елементи в състава им.

В съответствие с т. 2.2.1 МУ, под "отличителен" елемент се разбира този елемент в състава на марките, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката - да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица. Доминиращ" елемент е този, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите. Доминиращият елемент не винаги е отличителен, както и обратното. Например описателни понятия, родови термини и прочее нямат отличителен характер по отношение на стоките и/или услугите, за които се отнася марката, поради което изцяло или частично ще бъдат игнорирани при оценката на сходството на марките, независимо колко доминиращо е тяхното въздействие в състава им.

Общата оценка на сходството на марките се базира на факта, че потребителите нямат навика да анализират марката в детайли, защото обичайно се фокусират върху отличителните и доминиращи елементи по-лесно, отколкото върху останалите елементи на марката.

При сравнение на марките в цялост, от значение е степента на сходство между тях, а не дали могат да бъдат разграничени една от друга, като винаги следва да се отчита влиянието на доминиращите и отличителни елементи в състава им.

Съгласно т. 3.4.5. 2 "Отличителен и доминиращ характер на общите елементи" от Насоките за проверка в Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки и дизайни) на марки на общността, част В "Опозиция", раздел 2 "Двойна идентичност и вероятност от объркване", глава 4 "Сравнение на знаци" (Насоките, редакция 01.02.2016 г., към датата на подаване на опозицията), за да се направи заключение за наличие на сходство трябва да се вземе предвид степента на отличителния характер на общия елемент (или елементи). Колкото по-отличителен е общият елемент, толкова по-висока е степента на сходство във всеки аспект на сравнението (визуален, фонетичен и концептуален). Констатацията, че общият елемент има ограничен отличителен характер, ще намали приликата, като последицата е, че ако единственият общ елемент на двете марки не е отличителен, степента на сходство на всички нива на сравнение ще бъде малка или дори в зависимост от влиянието на елементи, които отличават марките - сходството ще бъде изцяло отхвърлено.

По надолу в същата точка изрично е предвидено, че фактът, че съвпадащият елемент не е отличителен не е достатъчен, за да отрича всякакво сходство между марките, освен ако няма други фактори, които да ги различават.

Ако потребителите забелязват застъпването, то трябва да се вземе предвид при сравняването. Фактът, че даден елемент е описателен или по друг начин не е отличителен, сам по себе си не е достатъчен, за да се заключи, че тази дума е незначителна за цялостното впечатление, създадено от тази марка (решение от 08/02/2011, T-194/09, Lineas aereas del Mediterraneo", EU: T: 2011: 34, § 30).

При заключението относно визуалното сходство трябва да се вземе предвид и дали общият елемент е доминиращ (визуално открояващ се) или поне съвместно доминиращ в цялостното впечатление създавано от марките.

Както беше посочено по-горе анализът за сходство на марките включва преценка на следните фактори:

• фонетично сходство

• визуално сходство

• смислово сходство.

Процесната марка е комбинирана и представлява правоъгълник, разделен на две полета, като горното е в сив цвят, а долното в тъмно зелен цвят. В горното сиво поле се намира фигуративен елемент от три елипси, изпълнени в червен, бял и зелен цвят, и централно разположена главна буква И , която е в бял цвят, на фона на червената елипса. Непосредствено до елипсите е залепен фигуративния елемент ®, отново в зелен цвят и малки размери. Под елипсите е разположен словният елемент ИНТЕРМЕС , изписан с масивни букви, в зелен цвят. В долното зелено поле е разположено словосъчетанието БИРЕНИ ПРЪЧИЦИ , изписано с главни букви, в бял цвят.

Правилно и органът и съдът приемат, че доминиращи и отличителни елементи при процесната марка са словните елементи И и ИНТЕРМЕС . Видно е, че същите заемат най-голямо място в композицията, като буквата И е изобразена с три контрастиращи цвята, които допълнително насочват вниманието и предпоставят изпъкването й.

Правилен е и изводът, че словосъчетанието БИРЕНИ ПРЪЧИЦИ в процесната марка представлява допълващ елемент, който е описателен за марката, защото представлява описание на продукти от клас 29 на МКСУ.

Касаторът оспорва този извод, като счита, че словосъчетанията бирени пръчици и бирени пръчки не са устойчиви словосъчетания и съответно не може да се приеме, че са описателни, тъй като същите не описват еднозначно, достатъчно директно, пряко и разбираемо формата или друга характеристика на стоките. Този довод е неоснователен. Стоките от клас 29 на МКСУ, за които е заявена процесната марка, обхващат хранителни продукти, по отношение на които въпросното словосъчетание описва конкретни техни признаци и по-специално като комбинация от прилагателно и съществително име носят информация, от една страна за формата на стоките, от друга за тяхното предназначение. Следователно правилна е преценката на органа, че същото директно указва характеристиката на стоките от клас 29 от МКСУ и поради това представлява описателен елемент и съответно не е отличителен.

Доминиращи елементи при по-ранните комбинирани марки с рег. 94083, 94084 и 94085 е графичната композиция, включваща изображението на месни пръчици и разположените над него словни елементи ПРЪЧИЦИ и БОНИ . Словният елемент БИРЕНИ би се възприел като допълващ и описателен елемент за марката. Отличителен елемент за знаците е обособеното в горната част и представено с най-ярък червен цвят в цялата композиция означение БОНИ с стилизирана буква О .

Визуалното сравнение на по-ранната словна марка ПРЪЧИЦИ БОНИ с процесната марка И ИНТЕРМЕС БИРЕНИ ПРЪЧИЦИ показва, че между тях е налице известно визуално сходство, доколкото споделят един и същи словен елемент ПРЪЧИЦИ .

Правилен е изводът на органа, че между сравняваните знаци са налице съществени разлики дължащи се останалите словни елементи на марките в конфликт, които са в състояние да разграничат категорично знаците във визуално отношение, поради което се установява визуално сходство в много ниска степен. Сравнени в цялост знаците въздействат основно чрез своето графично представяне, което в случая е различно. Разликите в графичното оформление на знаците се дължат на различната дължина и различното представяне на словните елементи, различни фигуративни елементи, различно цветово оформление, както и допълнително изображение на месни пръчици, което напълно липсва при процесната марка. Следователно, независимо, че имат съвпадащ словен елемент, те създават различно визуално въздействие, поради което не е налице визуално сходство между тях.

По отношение на фонетичното сходство, правилно е установено, че доколкото има еднакво звучене на словните елементи пръчици (и бирени по първата от по-ранните марки), е налице сходство, но както беше посочено по-горе, същите са описателни по отношение на марките в конфликт. Всички останали словни елементи са различни, поради което обоснован е и изводът, че при разглеждането на сравняваните знаци в цялост те имат различно смислово значение. Фонетичното сходство между по-ранната словна марка и процесната и тук е в ниска степен, с оглед сходния словен елемент ПРЪЧИЦИ .

Вероятност за объркване на потребителите:

Съгласно т. 3.1 Обща преценка на всички фактори от МУ, вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка, е създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т. е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услугите са на същите или икономически свързани лица (Решение СЕС, С-39/97, Canon , § 29). Преценката на вероятността за объркване е обща и се извършва въз основа на всички относими фактори по конкретния случай. По-специално такива могат да бъдат: идентичност или степен на сходство на процесната и по-ранната марка; степен на отличителност на по-ранната марка; степен на сходство на стоките и/или услугите; релевантен кръг потребители; начин на пазарна реализация (търговски пътища, начин на предоставяне на стоките и/или услугите и др.); степен на познатост (разпознаваемост) на марките на пазара; връзката, която релевантния кръг потребители може да направи между процесната и по-ранната марка (Решение СЕС, С-251/95, Sabel , § 22).

Като цяло, общата преценка за фонетично, визуално и смислово сходство на процесната и по-ранната марка трябва да се основава на общото впечатление, което те създават, като се отчита и въздействието на техните отличителни и доминиращи елементи, т. е. изхожда се от предположението, че потребителят възприема марката в нейната цялост, а не разделена на отделни компоненти (Решение СЕС, С-251/95, Sabel , § 23).

Това означава, че тестът относно наличието на вероятност за объркване е не дали марките могат да бъдат разграничени, когато се сравняват едновременно, а дали марките, възприемани от потребителите поотделно, са сходни в степен, при която съществува вероятност за объркване.

СЕС е посочил ключовия принцип, че оценката на вероятността от объркване предполага известна взаимозависимост между относимите фактори и по-специално наличието на сходство между марките и между стоките и/или услугите. В този смисъл по-ниската степен на сходство между стоките и/или услугите може да бъде компенсирана от по-висока степен на сходство между марките, и обратно (Решение по дело С-39/97, Canon, от 29/09/1998, точка 17). Този принцип на взаимозависимост е от ключово значение за анализа на вероятността от объркване.

Правилно е определен релевантният кръг потребители. Стоките, за които процесната марка е заявена, с оглед на своето предназначение, са стоки за ежедневна употреба. В тази връзка преценката на релевантния кръг потребители следва да се направи като се отчита средният потребител, който е разумно добре информиран и разумно наблюдателен и предпазлив. Разумният потребител, който добре разбира и оценява, че процесните стоки са такива, свързани със задоволяване на глада му, е по принцип внимателен и наблюдателен при избора на този вид стоки, поради което процесната марка дава възможност на този потребител да отличи стоките, носещи процесната марка, от други стоки със същото предназначение, но с друг произход, без да е възможно да ги обърка.

От направения анализ на противопоставените марки се установява, че установените разлики между тях са много повече и по-въздействащи от приликите. Както беше посочено по-горе, съвпадащият елемент/и нямат нито отличителен, нито доминиращ характер, а именно доминиращият характер на съвпадащите/общите елементи има решаваща роля за констатирането на сходство между знаците като част от цялостната преценка за вероятността от объркване. Следователно правилен е крайният извод за липса на вероятност за объркване на потребителите по смисъла на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, тъй като от гледна точка на общото впечатление, създадено от разглежданите марки, наличието на визуално и смислово сходство в ниска степен, неотличителният характер на съвпадащия/общия елемент на марките и доминиращите елементи в атакуваната марка, може да се направи извод, че сходството между тях е ниско.

Неоснователни са доводите на касатора за наличие на фамилия марки, което да обосновава по-висока вероятност от объркване на потребителите. Съгласно част В "Опозиция", раздел 2 "Двойна идентичност и вероятност от объркване", глава 6 "Други фактори", т. 2 от Насоките, когато опозиция срещу заявка за марка на ЕС се основава на няколко по-ранни марки и тези марки притежават характеристики, които дават основание те да бъдат причислени към отделна серия или семейство от марки, може да възникне вероятност от объркване вследствие на възможността оспорваната марка да бъде свързана с по-ранните марки, принадлежащи към серията. Съдилищата са дали ясни указания за двете кумулативни условия, които трябва да бъдат изпълнени (23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 123-127, потвърдено с 13/09/2007, C-234/06 P, Bainbridge, EU:C:2007:514, § 63).

• най-напред собственикът на серията по-ранни марки трябва да внесе доказателства за използването на всички марки, принадлежащи към серията, или поне на няколко марки, които могат да представляват серия (т.е. най-малко три);

• на второ място, заявената марка трябва не само да бъде сходна с марките, спадащи към серията, но и да притежава характеристики, които да позволяват тя да бъде свързвана със серията. Тази връзка трябва да кара потребителите да смятат, че оспорваната марка също е част от серията, т.е. че стоките и услугите могат да произхождат от същото предприятие или от такива, свързани с него. Различен е случаят, когато например елементът, който е общ за по-ранната серия от марки, в оспорваната марка има различно местоположение от обичайната му позиция в марките от серията или има различно семантично съдържание.

Аргументът, че има семейство от марки , трябва да бъде предявен преди изтичането на срока, определен за обосноваване на опозицията. Възразяващият трябва да докаже в рамките на същия срок, че марките, за които се твърди, че съставляват семейство на пазара, са били използвани от него в такава степен, че съответните потребители познават това семейство от марки като обозначаващи стоките и/или услугите на конкретно предприятие.

Отново в Насоките е посочено, че за да могат потребителите да предполагат, че съществува семейство от марки, се изисква общият елемент на оспорваната заявка и на семейството от по-ранни марки да притежава отличителен характер присъщ или придобит вследствие на използване, който позволява да се прави пряка връзка между всички тези знаци. Аналогично, не може да се предположи наличие на семейство от марки, ако останалите компоненти на по-ранните знаци имат по-голямо въздействие върху цялостното впечатление, създавано от тези знаци.

На първо място, видно от доказателствата по делото, до изтичане на срока, определен за обосноваване на опозицията възразяващият не е доказал наличие на поредица/фамилия от марки. Но дори това доказване да беше направено, с оглед липсата на отличителност на общия елемент, възможността за свързване с по-ранните марки и объркване на потребителите не е налице.

По изложените съображения, съдът правилно е приел, че не са налице предпоставките на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО и като е отхвърлил жалбата на дружеството е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и на основание чл. 143 АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника - Патентното ведомство на Република България юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 100 лв., определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, а на ответника - Интермес ООД - адвокатско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 2 000 лв., съобразно представените по делото фактура от 15.09.2022 г. и платежно нареждане.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,