Решение № 11473 от 28.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8238/2016 г.

Решение № 11473 от 28.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8238/2016 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "П. С. Г." ЕООД със седалище в град С. против решение № 460 от 15.06.2016 г. по преписка № КЗК-268/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 2016-0010 от 22.04.2016 г. на изпълнителния директор на "Т. П." ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител и преписката е върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие при спазване на указанията в мотивите на решението. Правят се доводи за недопустимост, последица от процесуална недопустимост на подадената жалба - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 2 АПК. При условията на алтернативност се твърди нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Ответната страна възложител "Т. П." ЕАД изразява становище за основателност на касационната жалба. Ответната страна "П. С. Г." ООД представя писмено становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Мотивира се, че КЗК е отменила решението, поради несъответствие на офертата с трудовото законодателство. Не е съобразила обаче, че определеният изпълнител е предложил минималния брой охранители, определен от възложителя в документацията и е представил изискуемата декларация по чл. 56, ал. 1, т. 11 ЗОП. Комисията не би могла да преценява решението въз основа на обстоятелства, различни от посочените от възложителя. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "П. С. Г." ООД против решение № 2016-0010 от 22.04.2016 г. на изпълнителния директор на "Т. - П." ЕАД за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. От класираните двама участника, жалбоподателят е на второ място. Направил е две възражения: първото е за незаконосъобразен състав на конкурсната комисия. Второто е, че предложеният брой охранители от определения изпълнител не обезпечава спазване на трудовото законодателство. Направените изчисления в обстоятелствената част на жалбата изцяло повтарят данните в отговор на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда", извършени в отговор на някога поставен въпрос. КЗК е изискала възлагателната преписка и въз основа на данните в нея е направила фактически установявания. Предметът на процедурата е осъществяване на денонощна физическа, невъоръжена охрана на обекти на дружеството. Избраният критерии за оценка е най-ниска предложена цена. В одобрената документация са определени местата, на които ще се осъществява охранителна дейност и спецификата на охрана - подвижна, стационарна, денонощна, нощна. Специално е отделено и откроено с удебелен шрифт условието, че минималният задължителен персонал за охрана на обекта е 12 човека за всички постове. В следващия раздел от документацията, дефиниращ изискванията към изпълнението е определено задължение на изпълнителя да организира охраната по начин, че да осигури 24 часова такава през работни, почивни и празнични дни при спазване на нормативните изисквания на КТ за продължителност на работното време и спазване на изискванията за междудневна и междуседмична почивка на предложения екип. Реализирането на отговорността в тази насока е обезпечено с подаване на декларация от участника по чл. 56, ал. 1, т. 11 ЗОП за спазване на изискванията за закрила на заетостта, влючително минималната цена на труд. След обявяване на процедурата и документацията, жалбоподателят е отправил по реда на чл. 29, ал. 1 от закона искане за разяснения по два въпроса. Вторият е дали минималният задължителен брой от 12 охранители е разчетен на базата на законовите и подзаконовите нормативни актове и указанията на ИА "ГИТ" за минимален брой персонал при денонощна охрана. Възложителят е отговорил, че определените 12 охранители са минималният брой и с по-малко не би могъл да се изпълни ефективно предметът на поръчката. Наред с това е разяснил, че поръчката е за денонощна охрана по обекти, а не на брой охранители. Поради това предложената цена на участниците трябва да включва всички разходи, в това число за физическа и техническа такава. Участникът следва да се възползва от предоставената възможност да огледа обектите и да предложи решение, което да отговаря на всички изисквания в документацията, така че обектът да се охранява денонощно и непрекъснато. При изготвяне на офертите, определеният изпълнител е предложил 12 броя охранители, а жалбоподателят - 14 броя. С по-ниска предложена цена "П. С. Г." ЕООД е класиран на първо място. При тези данни по преписката, КЗК е направила правните си изводи. Счела е за неоснователно възражението, че конкурсната комисия не покрива критериите по чл. 34, ал. 2. Приела е обаче за основателно възражението за несъответствие на предложения от определения изпълнител брой от 12 охранители с изискванията за спазване на трудовото законодателство. В правните изводи на комисията изцяло са инкорпорирани изчисленията, съдържащи се в жалбата - повторение на изчисленията на ИА " ГИТ". Комисията се е позовала на тях приемайки ги, като указания, публикувани на електронната страница на агенцията. Прието е, че предложението на класирания на първо място участник не е съобразено с трудовото законодателство, тъй като минимално необходимият брой охранители са поне 14, колкото са предложени от жалбоподателя. Направен е извод, че офертата на определения изпълнител противоречи на предварително заложените критерии и е подлежала на отстраняване. Актът на възложителя по чл. 73, ал. 2 ЗОП е отменен и преписката е върната за продължаване на процедурата при изпълнение на указанията, дадени от КЗК. Така постановеното решение е допустимо, но неправилно. В касационната жалба се прави възражение за процесуална недопустимост на жалбата, въз основа на която е образувано производството пред КЗК. То се обосновава с липса на представителна власт на лицето, което я е подписало. Възражението е неоснователно. Жалбата на "П. С. Г." ООД е подадена от управителите му, като негови представители по закон чрез пълномощника им Л. В. С.. Той е подписал жалбата, определяйки се, като изпълнителен директор. По преписката е представено пълномощно, издадено от двамата управители, представляващи дружеството заедно. С него те упълномощават Л. В. С., изпълняващ длъжността изпълнителен директор с редица правомощия. Първото от тях е представителство пред всички надлежни институции в страната, включително държавни органи във връзка с дейността на дружеството. Третото е да ги представлява във взаимоотношенията с държавни органи, като подава жалби от името на дружеството. КЗК е държавен орган, поради което подаването на жалба във връзка с обществена поръчка с предмет, попадащ в дейността на дружеството е в представителната власт на назначения изпълнителен директор. Ето защо жалбата е подадена от представител по пълномощие, установено с надлежно пълномощно. Отделен е въпросът, че подаването на жалба от лице без представителна власт е въпрос, относим към редовността на жалбата, който подлежи на отстраняване, а не към нейната процесуална допустимост. В случая подадената жалба е била редовно и процесуално допустима и постановеното въз основа на нея решение е допустимо, но по същността си е неправилно. КЗК не е направила разграничение между въведените изисквания към участниците за изготвяне и подаване на офертите и отделно определените изисквания към изпълнението. В раздел 6, т. I от утвърдената с решението за откриване на процедурата конкурсна документация са описани документите за подбора, които трябва да се съдържат в плик № 1. В т. 11 е описана декларация по чл. 56, ал. 1, т. 1 ЗОП, подадена от представител на участника за спазване на изискванията за закрила на заетостта, включително минимална цена на труда и условията на труда. Такава декларация е представена от "П. С. Г." ЕООД, поради което той правилно е допуснат до разглеждане на техническото предложение в плик № 2 - "Предложение за изпълнение на поръчката". В раздел II от документацията е посочено задължението на участниците да изготвят предложението си за изпълнение съгласно изискванията на техническата спецификация. Последната е разгледана в раздел 7 от документацията. Част от спецификацията са местата, на които ще се осъществява охранителна дейност. Това са Пост № 1 - стационарен, денонощен. Пост № 2 - подвижен, денонощен. Пост № 3 - стационарно подвижен, нощен обход - 2 охранители на смяна. В този раздел от техническата спецификация е определен минималният задължителен персонал за охрана - 12 човека за всички постове. В процедура по чл. 29 от отменения закон е разяснено, че поръчката е за денонощна охрана по обекти, а не на брой охранители. Съдържанието на цената също е предмет на нарочна регламентация в раздел III от документацията, последен абзац. Тя включва всички разходи: режийни разходи, транспорт, персонал, разходи за разрешителни в това число всички нормативно определени разходи съгласно данъчното, трудовото и социално-осигурителното законодателство, както и всички присъщи разходи за извършване на охранителната дейност. Решението, заедно с одобрената документация не е обжалвано от заинтересовани лица и е влязло в сила. Поради това, както за участниците, така и за конкурсната комисия е задължително прилагането на правилата и изискванията, залегнали в нея. Данните по преписката сочат, че офертата на класирания на първо място участник съответства на тях - предложеният брой от 12 охранители покрива задължителното условие в техническата спецификация за минимален брой от 12 охранители. При това положение не би могло да се отстрани законосъобразно участник с мотиви, че предложението не е съобразено с трудовото законодателство в областта на закрилата на заетостта и механично да се прилагат изчисления, извършени от ИА "ГТИ". На тази закрила е обърнато внимание в самия ЗОП, като специален закон с разпоредбата на чл. 56, ал. 2, т. 11, изискваща, като задължителен елемент от съдържането на офертата декларация, че са спазени тези изисквания. Възложителят е приложил нормата и е изискал в документите за подбора представяне на декларацията по образец, Приложение № 11 от документацията. Такава декларация е представена от двамата участника. По този начин на всеки един от тях е ангажирана отговорността да спазва изискванията при изпълнението на поръчката. Отделно от това спазването на нормативните изисквания по КТ за продължителност на работното време, осигуряване на междудневна и междуседмична почивка е поставено, като самостоятелно условие при изпълнението на предмета на поръчката в т. 7 от документацията, така че евентуални нарушения на трудовото законодателство ще се преценяват на плоскостта на изпълнението на договора. В този смисъл е налице произнасяне от Върховния административен съд по напълно идентичен случай. В решение № 14140 от 22.12.2015 г. по адм. дело № 12868/2015 г. по аналогичен спор, съдът е посочил, че евентуалното нарушаване на трудовото законодателство води до отговорност на участника, но не обуславя нарушение на процедурата или несъответствие с изискванията на възложителя. Нещо повече - дори да се наложи в тази връзка увеличение на броя на охранителите, това би било за сметка на изпълнителя, без да оказва влияние на крайното ценово предложение. По тези съображения изводът на КЗК, че офертата на класирания на първо място участник противоречи на предварително заложени критерии и подлежи на отстраняване е необоснован. Комисията освен, че не е отчела определената в техническата спецификация минимална численост от 12 охранители, която е спазена от "П. С. Г." ЕООД, е допуснала смешение между изисквания при изготвяне на техническото предложение и изисквания, относими към изпълнението на договора. Отделно от това следва да се отбележи, че за да направи подобен извод за недостатъчност на 12 човека за изпълнение на предмета на поръчката, КЗК е приложила изчисления, направени от ИА "ГИТ", интерпретирайки ги, като указания. При проверка на електронната страница на агенцията се установява, че това не са указания, а е предоставен отговор на поставен въпрос. В. е изключително конкретен и агенцията е дала отговор именно на него, а не принципно указание за задължително необходим брой охранители. Решението на КЗК изцяло игнорира и друго решение на ВАС, по което е разглеждан същият въпрос - това е решение № 3754 от 2.04.2015 г. по адм. дело № 10443/2014 г. на четвърто отделение. В него е преценена, като погрешна тезата, че конкурсната комисия има право да прецени, че при денонощна охрана са необходими минимум 5 охранители на един пост и на това основание да предложи за отстраняване участник в случай, че подобно фиксиране не е направено в конкурсната документация. Още повече, че в настоящия случай самият възложител е определил, като минимално допустими 12 охранители и това не е обжалвано от нито едно заинтересовано лице и е влязло в сила. По изложените съобръжения обжалваното решение на КЗК следва да се отмени, като неправилно, а жалбата, подадена от "П. С. Г." ООД се отхвърли, като неоснователна. С оглед изхода на делото и направеното искане от представителя на касационния жалбоподател в настоящото производство и на заседанието на КЗК от 15.06.2016 г., ответното дружество следва да заплати сумата 3000 лева - адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК и за касационното производство. На възложителя ще следва да се заплати за юрисконсултско възнаграждение сумата 500 лева само за касационното производство, тъй като такова не е поискано в производството пред комисията. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение