Решение № 12510 от 18.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8034/2016 г.

Решение № 12510 от 18.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8034/2016 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Б. и. г." АД, със седалище и адрес на управление в гр. Р., представлявано от изпълнителния директор Н. К. срещу решение № 428 от 8.06.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-227/2016 г., с което е оставена без уважение жалба на дружеството срещу Решение № РВ-30/14.04.2016 г. на кмета на община Б. за класиране на участниците и за избор на изпълнител по обособена позиция № 1 "Многофамилна жилищна сграда - с административен адрес ул. "Ц. И. Ш." №..." на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Б. - III - ти етап, по обособени позиции: ..."; и на жалбоподателя са възложени разноските по делото. В жалбата се релевират доводи за неправилност и необоснованост на обжалвания акт - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК, като твърди, че същите са неправилни, необосновани, произволни и ненужно формалистични. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и да постанови решение, с което да отмени като незаконосъобразно решението на кмета на община Б.. Претендира присъждане на сторените разноски. Ответна страна - Комисията за защита на конкуренцията, не се представлява и не изразяват становище по касационната жалба. Ответна страна - Кметът на община Б., чрез процесуалния си представител юрк. Методиева във открито заседание оспорва касационната жалба и изразява становище за правилност и законосъобразност на решението на КЗК. Заинтересованата страна - "Т.-Е." ООД, гр. С., не се представлява и не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Не споделя третия извод на Комисията относно несъответствие между Линейния график и Техническото предложение за предвидените 5 дни повече. Като прецени доводите на касационния жалбоподател и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран по чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба подадена от настоящия касационен жалбоподател срещу Решение № РВ-30/14.04.2016 г. на кмета на община Б. за класиране на участниците и за избор на изпълнител, в частта, с която дружеството на осн. чл. 73, ал. 2, във вр. с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) е отстранено от участие в процедурата по обособена позиция № 1 "Многофамилна жилищна сграда - с административен адрес ул. "Ц. И. Ш." №...". На първо място в жалбата се твърди, че изводът на възложителя за несъответствие между предложения от "Б. и. г." АД материал EPS и изискванията на Обследването на енергийната ефективност е немотивиран и необоснован. Твърди, че от съдържанието на обжалваното решение и на Протокол № 4/25.03.2016 г. на комисията за провеждане на процедурата не стават ясни мотивите, поради които е прието, че е налице несъответствие между предложения материал и енергоспестяващата мярка, след като в самото обследване използването на материал EPS е изрично предвидено, а в Техническия паспорт на обекта поставянето на каменна вата е обозначено като примерно. Също така в жалбата е заявил, че при посещение на място на обекта по обособена позиция № 1 представителите на "Б. и. г." АД са установили, че усилване на отвори не се налага и поради тази причина мярката за усилване на отвори не е включена в Техническото предложение и съответно за нейното изпълнение не са предвидени дни в предложения от участника линеен график. Оспорил е също така извода на комисията, възприет от възложителя в оспореното решение, че, , в Линейния график срокът за изпълнение на поръчката е 50 дни, разпределени както следва: 15 дни проектиране, 30 дни СМР и 5 дни без работа и работна сила". Твърди, че този извод е изцяло необоснован и погрешен. КЗК се е произнесла по всички оплаквания на оспорващото дружество, съдържащи се в жалбата и ги е преценила като неоснователни. С обжалваното решение № 428 от 8.06.2016 г. на КЗК по преписка № КЗК-227/2016 г. е оставена без уважение жалба на дружеството срещу Решение № РВ-30/14.04.2016 г. на кмета на община Б. за класиране на участниците и за избор на изпълнител по обособена позиция № 1 "Многофамилна жилищна сграда - с административен адрес ул. "Ц. И. Ш." №..." на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Б. - III - ти етап, по обособени позиции: ..."; и на жалбоподателя е възложено да заплати на община Б. сторените разноски в производството пред КЗК в размер на 500 лв. - юрисконсултско възнаграждение. За да достигне до този резултат КЗК на първо място е установила, че участникът "Б. и. г." АД е изготвил Техническо предложение за участие в процедурата, което не отговаря на предварително обявените от възложителя изисквания. От представената документация КЗК е установила, че между Линейния график и работната програма предложени от "Б. и. г." АД е налице противоречие, тъй като в работната програма на дружеството е заложено, че "ще бъдат усилени отвори, където е необходимо", но в Линейния график за тази дейност не са предвидени дни. Във връзка със срока за изпълнение КЗК отново е установила несъответствие между Линейния график и Техническото предложение, тъй като според Техническото предложение е заложен 45 дневен срок, а според Линейния график срокът е 50 дни. След задълбочен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно с Решение № РВ-30/14.04.2016 г. на кмета на община Б. е отстранен от участие в процедурата по Обособена позиция № 1 на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Решението е правилно. Настоящата инстанция намира за неоснователни наведените в касационната жалба доводи за немотивираност на решението на КЗК. Видно от приложената по делото документация за участие, Раздел II "Пълно описание на предмета на поръчката", част "Архитектура", сред задължителните мерки за изпълнение на СМР по обособена позиция № 1 е предписано "да се изпълни топлоизолация по ограждащите конструкции (фасадни елементи и покрив) с материали и параметри, в съответствие с изискванията на Закона за енергийната ефективност (ЗЕЕ) и препоръките за енергоспестяващи мерки. Това безспорно препраща към Обследването за енергийна ефективност на обекта по обособена позиция № 1, което е неразделна част от документацията за участие в процедурата, и по-специално т. 4. Енергоспестяващи мерки по проекта, 4.1.1. ЕСМ № l - топлоизолиране на външните стени на сградата, където подробно е описано какво се предвижда, а именно пълно топлоизолиране на всички външни стени на сградата с топлинна изолация от каменна вата, с коефициент на топлопроводност л< 0,044 W/mK с дебелина от 50 mm от външната страна на стената. Предвижда се също така старата поставена изолация от EPS на част от външните стени да се демонтира и да се замени с нова (каменна вата с дебелина 50 mm). Това се налага поради изискванията на Наредба № 1з - 1971 от 29.10.2009 г. за строително технически правила и норми за осигуряване на безопасност при пожар - (Обн. - ДВ, бр. 96 от 4.12.2009 г., ... изм. ДВ, бр. 8 от 30.01.2015 г.), а именно че фасадите на високи сгради трябва да се изолират с негорима топлинна изолация, поради тази причина е избран материалът за топлинна изолация да бъде негорима каменна вата. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че на стр. 10 от Обследването за енергийна ефективност, е посочена възможността за употреба на EPS за стена Тип 1, тъй като както правилно е установено в оспореното решение на КЗК, това е в Раздел 2. Анализ на състоянието, 2.2.1. Описание на сградата, от което става ясно, че външните стени на сградата са 4 типа, от които Тип 1 са изолирани с EPS 5см. Именно тази стара изолация е предвидено да бъде демонтирана и заменена с каменна вата с дебелина 50 мм. както изрично е написано на стр. 37 от Обследването за енергийна ефективност. Неоснователно е и твърдението в касационната жалба, че "усилването на отворите" е оставено от възложителя на преценка на участниците в процедурата. В Задължителните мерки за изпълнение на СМР обособена позиция № 1, в раздел "Конструкции" изрично е предписано "усилване на отвори на приземните етажи и местата, където се налага". Настоящият състав напълно споделя извода на КЗК, че в случая самостоятелна преценка участниците имат единствено по отношение на "местата, където се налага", но не и по отношение на "приземните етажи", чиито отвори задължително следва да се усилят. Правилен е и изводът в оспореното решение на КЗК, че има противоречие между техническото предложение и Линейния график на жалбоподателя, тъй като действително в техническото предложение на жалбоподателя е предвидено, че "ще се извърши усилване на отворите, където е необходимо", но в линейния график дни за тази дейност не са предвидени. Несъответствие с документацията за участие има и в срока предложен от "Б. и. г." АД. В документацията за участие е поставено като услови, че срокът за изпълнение на строителството за всяка обособена позиция по отделно не следва да бъде по - малък от 30 календарни дни и не по-дълъг от 45 календарни дни. Действително е записано и това, че в срока за изпълнение на поръчката в календарни дни следва да бъдат предвидени и дни за неблагоприятни климатични условия при изпълнение на СМР, но това не следва да се тълкува, че този срокът за изпълнение може да се увеличи и да бъде над 45 дни. Видно от предложения от жалбоподателя Линеен график предвидените СМР завършват на петдесетия ден и е необосновано твърдението на жалбоподателят, че след като 5 от дните (от 39 до 43 ден) са без работа и без работна сила, то те не следва да се възприемат като част от срока за изпълнение. Тези пет дни са включени в диаграмата на работната ръка като последният ден е петдесети, а не четиридесет и пети каквото е изискването на възложителя, поради което правилно КЗК е приела, че така предложения срок за изпълнение е неправилно офериран от участника и не отговаря на документацията за участие. Непълноти и неточности в съдържанието на техническото предложение правят офертата несъответстваща на изискванията на възложителя, при което са налице предпоставките за отстраняване на участника именно при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), какъвто е и настоящия случай. Предвид изложеното КЗК като е достигнала до извода, че "Б. и. г." АД е законосъобразно отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от участие по обособено позиция № 1 с Решение № РВ-30/14.04.2016 г. на кмета на община Б. и е отхвърлил жалбата на дружеството, е постановил един законосъобразен акт, който не страда от релевираните с касационната жалба пороци и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. След извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП не се констатира същото да е нищожно или недопустимо, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. Останалите страни не претендират разноски. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,