Решение № 9619 от 31.10.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от заместник изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуалния му представител юрисконсулт И. Зарева, против решение 350/25.02.2022 г. постановено по адм. дело 929/2021 г. на Административен съд-Благоевград, с което е отменено като незаконосъобразно негово решение 01-0800/994/21.07.2021 г. за налагане на финансова корекция. Релевирани са доводи за неправилност на съдебния акт, като издаден при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът - Община Разлог, чрез процесуалния си представител адвокат Р. Христова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, приема касационната жалба за допустима, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на Община Разлог, против решение 01-0800/994/21.07.2021 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансова помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка, възлизаща на 666 610.09лв с включен ДДС, на посочено основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /понастоящем - Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, ЗУСФСУ, заглавие изм. ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г./. По същество административният съд е приел, че атакуваният акт е издаден от компетентен орган, в кръга на делегираните му правомощия и в предвидената в чл. 59 АПК форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но е в противоречие с приложимия материален закон. В съответствие с приложените по делото доказателства е констатирано, че Община Разлог има сключен договор 01/321/01146/21.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР 2007-2013 г. за извършване на дейности, посочени в заявление за подпомагане по предложен проект. Във връзка с изпълнение на проекта е обявена и проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изграждане на Спортен комплекс в [населено място]; Реновиране и реконструкция на спортен комплекс - Стадион в гр. Разлог и Изграждане на Многофункционална спортна площадка за футбол на малки врати и тенис на корт в [населено място], община Разлог", по която възложителят е сключил с ДЗЗД "Спорт Груп" договор 461/31.10.2013 г. С писмо изх. 01-0800/994/20.06.2017 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил Община Разлог за откритото производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане във връзка с констатирани от Сертифициращия орган нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки, обективирани в доклад за периода 16.10.2015 г. - 31.12.2015 г. В писмото изрично е уточнено, че са допуснати нарушения при възлагане на горепосочената обществена поръчка, по-конкретно - противоречия с изискванията на чл. 25, ал. 5 и чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./, попадащи в обхвата на т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /отм., действаща до приключване на програмния период/. В решението за налагане на финансовата корекция, административният орган е обсъдил възраженията на бенефициера приемайки, че заложените в случая критерии за подбор дават предимство и необосновано ограничават участието на потенциални лица в процедурата. Изтъкнато е, че поставеното от възложителя изискване за изпълнени договори, от които най-малкото един за спортно съоръжение тип футболен терен, с минимална площ от 6 000кв.м /с оглед определянето на площта и типа на спортното съоръжение/, както и включеното в методиката за оценка описание на четири метода за строителство, от които два, конкретно посочени от възложителя - смесен и поточен, ще се оценяват с предимство, като даващи най-добро съотношение между качество и срок, са ограничителни и дискриминационни условия, водещи до неравно третиране на участниците в нарушение на чл. 2, ал. 1 и чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм./. Прието е също, че в противоречие с чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./ утвърдената методика за оценка съдържа понятия и изрази, които не позволяват обективното оценяване на техническите предложения на участниците от назначената от възложителя комисия, тъй като описанието, относимо към присъждане на точки по един от показателите, съдържа изрази като "качествено изпълнение", "качествен контрол", "ефикасни контролни дейности", "адекватни", "конкретни" "относими", "формални", "недостатъчно" и др., които не са отделно дефинирани. Според административния орган, така възприетия подход препятства предвидимостта при оценяването на участниците в противоречие с чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./, като налага оценъчни критерии без дадени за всеки от тях ясни и точни указания, респективно - противоречи на чл. 1 ЗОП, налагащ ефективност при разходването на публичните средства. Предвид естеството на допуснатите множество нарушения на изискванията на ЗОП, административният орган приема, че те не позволяват налагане на финансова корекция в рамките на минимално допустимите 5%, при което определя размер на финансовата корекция от 10%. За да отмени наложената финансова корекция, съдът приема, че както поставените изисквания за подбор, така и оценяването на предлаганите от участниците строителни методи не влизат в противоречие с чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм./, а са свързани и пропорционални с предмета на поръчката, тъй като обезпечават качественото и в срок изпълнение на възлаганите СМР. Подробно обоснован е направеният от първата инстанция извод, че в случая не се установява нарушение и по смисъла на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./, доколкото използваните в методиката за оценка изрази, възприемани като част от общия текст и в общоприетия им смисъл, не сочат на непрецизно формулирани показатели, нито дават възможност за дискриминационно и неравнопоставено третиране при оценяването на участниците. Другояче казано, при постановяване на решението си съдът е изтъкнал, че събраните от органа данни не доказват елементите от фактическия състав на констатираната от него "нередност". Така, считайки акта за издаден от компетентен орган, без допуснати при това съществени процесуални нарушения, съдът приема, че актът следва да бъде отменен като незаконосъобразен поради липсата на допуснати нарушения по смисъла на чл. 25, ал. 5 и чл. 28, ал. 8 ЗОП. Следва да се отбележи, че въведените от възложителя критерии за подбор /по-конкретно, изискуемият от участниците опит при изпълнение на договори със сходен предмет/, действително кореспондират с предмета, обема и сложността на възлаганите дейности. Видно от т. III.2.3) "Технически възможности" от обявлението, "Изисквано минимално ниво", т. 1, възложителят е изискал от всеки участник през последните 5 години да е изпълнил не по-малко от два договора за СМР, сходни с предмета на поръчката, от които най-малкото един за спортно съоръжение тип футболен терен с площ от минимум 6 000кв.м, с изричното уточнение, че "сходни с предмета на поръчката" са СМР на сгради и съоръжения за обществено обслужване и на самостоятелните обекти за обществено обслужване в сгради съгласно номенклатурата в Приложение 2 към Наредба 1/2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Правилно са съобразени и спецификата, и обема на възлаганите дейности, доколкото според чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм./ в приложимата й редакция по ДВ бр. 15/15.02.2013 г., възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, а съгласно чл. 25, ал. 6 ЗОП, критериите за подбор по ал. 2, т. 6 от същия текст /минималните изисквания към икономическото, финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация/ и документите, които се изискват за установяване на изпълнението им, трябва да съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Предметът на процесната поръчка включва извършване на строително-монтажни работи по изграждане, реновиране и реконструкция на спортни обекти /в т.ч. два стадиона и многофункционална спортна площадка, съответно в [населено място], гр. Разлог и [населено място]/, първият от които е с площ 4 704кв.м, вторият - 3 645кв.м, а третият - 800кв.м, следователно общата им площ надвишаваща заложената в горепосоченото минимално изискване, въведено от възложителя, поради което то не би могло да се счете за даващо предимство или необосновано ограничаващо участието на заинтересовани от изпълнение на поръчката лица в противоречие с чл. 25, ал. 5 ЗОП. Чл. 25, ал. 6 ЗОП оправомощава възложителите при откриване на процедурата да обявят критерии за подбор, включващи минимални изисквания към икономическото, финансово състояние на участника и техническите му възможности, с цел установяване още в първоначален етап на разглеждане на офертите наличието на финансови и професионални възможности за качествено и ефективно изпълнение на договора за обществена поръчка. Така, също обусловено от предмета на процесната поръчка е и включеното в методиката за оценяване, приоритетно оценяване на предложените от участниците методи за изпълнение на строителството - смесен или поточен, позволяващи едновременното изпълнение на различни видове СМР по трите обекта с цел постигане на качественото й и в срок изпълнение. Наред с горното, видно от разменената между възложителя и ДФЗ кореспонденция, жалбата, подадена пред административния съд и данните по преписката, възложителят е обосновал заложените от него минимални изисквания и начин на оценяване на техническите предложения с предвидените дейности, включени в описанието на предмета на поръчката и количествено-стойностните сметки за отделните населени места, което не се оспорва от административния орган. При издаване на решението за налагане на финансова корекция последният е следвало да съобрази именно основните характеристики на предмета на обществената поръчка и да ги съпостави с въведените от възложителя конкретни изисквания, наместо необосновано да приеме, че не става ясно въз основа на какви данни тези изисквания са заложени с цел гарантиране на качественото и в срок изпълнение на поръчката. В оперативната самостоятелност на възложителя е да включи подобни изисквания при подбора на участниците и начина на оценяване на техническите предложения, при съобразяване с рамките, определени с чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП /отм./. Изискванията към техническите възможности на участниците целят да се установи, че те притежават опит и възможности да изпълнят поръчката, а оценяването на техническите предложения, даващо предимство на конкретни начини на осъществяване на строителството, които позволяват едновременното извършване на дейности по трите включени в предмета й спортни обекта, са обосновани, като насочени към удовлетворяване на изискванията и нуждите на възложителя за качествено и в срок изпълнение на поръчката. Следователно, обоснован е направеният от административния съд извод, че заложените от възложителя спорни условия съставляват реално измерим индикатор за очаквания обем и възможности за качествена и в срок реализация на възлаганите спортни обекти, и оттам - за липсата на установени в случая нарушения по чл. 25, ал 5 ЗОП /отм./. Наред с горното, с атакуваното съдебно решение правилно е прието, че използваните в методиката за оценка, цитирани по-горе изрази, не предполагат изцяло субективно оценяване на техническите предложения. В обявлението за "откритата" по вид процедура за обществената поръчка възложителят е посочил критерий за оценка на офертите - "икономически най-изгодна оферта" и показателите с тяхната относителна тежест, съобразявайки изискването на чл. 25, ал. 2, т. 10 ЗОП /отм./, като те и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата са част от документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка /съгласно чл. 28, ал. 1, т. 7 ЗОП в приложимата редакция/. В методиката за оценка са заложени два показателя: финансово и техническо предложение за изпълнение на поръчката, с предвидени за последното максимален брой точки 50, по показатели, отчитащи качеството на техническото предложение по отношение на организацията на работата и срока за изпълнение на предмета на поръчката. Изрично е посочено, че точките от техническото предложение представляват сбор от точките по техническите подпоказатели, както следва: П.1.1. "Организация и технология за качествено изпълнение на поръчката" с максимален брой точки 40 и П.1.2 "Срок на изпълнение" с максимален брой точки 10. Конкретното оценяване по всеки от тях е описано подробно, като възложителят най-общо е предвидил три степени, според съответствието на предложението с поставените изисквания, за всяка от които са разписани обособените елементи и очакваната пълнота на техническите предложения. Противно на приетото от административния орган, при съпоставка на отделните условия, въведени относно оценяването по подпоказател П.1.1 стават ясни конкретните очаквания на възложителя за изпълнението на поръчката, поради което съдебният състав правилно е счел цитираните в решението за налагане на финнасова корекция изрази, за ясни и конкретизирани в достатъчна степен. За да се приеме техническо предложение за притежаващо максималната степен на съответствие, изисквана от възложителя, респективно - за да бъде то оценено с максимално възможните точки, следва да съдържа едновременно всички обособени елементи в тяхната последователност и очаквана пълнота. В тази връзка обосновано е констатирано, че утвърдената методика за оценяване е конкретна и включва ясни критерии. Така, при липсата на установени нарушения на правилата за определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, от съда е изведен законосъобразен извод за несъставомерността на изследваните отношения по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. В резултат правилно е прието, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган без допуснати при това съществени нарушения на процесуални правила, но е в противоречие с приложимия материален закон. Поради това, обжалваното съдебно решение като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, основателно се явява искането, предявено от процесуалния представител на ответника по касационната жалба за присъждане на разноски по представен списък, установени с приложените към последния доказателства, в размер общо на 9 200лв, изплатени за адвокатски хонорар за настоящата инстанция. Следва да се отбележи, че не намира основание възражението на касатора за прекомерността на тези разноски, тъй като същите са съобразени, както с фактическата и правна сложност на спора, така и с обема на реализираната по делото адвокатска защита. Поради това Държавен фонд "Земеделие" следва да бъде осъден да заплати на Община Разлог сумата от 9 200лв, представляваща направени за настоящата инстанция разноски.