Решение № 15547 от 18.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12833/2014 г.

Решение № 15547 от 18.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12833/2014 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпили две касационни жалби против Решение № 1201 от 12.09.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-843/17.07.2014 г. съответно:

• от "ХЕБРОС БУС" ООД със седалище гр. Пловдив, представлявано от управителя инж. Веселин Дошков. Касаторът счита решението е постановено при неправилно приложение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК с обжалваното Решение неправилно е установила всички факти и обстоятелства от значение за правилното решаване на повдигнатия пред нея правен спор относно съответствието на офертата на отстранения участник "ДЕТЕЛИНА ДРИТА" ЕООД с изискванията на възложителя, поради което е достигнала до необосновани правни изводи, които са в нарушение и противоречие с приложимия материален закон, както и с практиката досега на КЗК и ВАС по аналогични случаи. По подробно развити съображения моли решението да бъде отменено със съответните последици. В открито съдебно заседание жалбоподателят чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Претендира направените разноски в приложен списък; и

от възложителя - кмета на Община Куклен чрез надлежно упълномощен процесуален представител с доводи, че решението е постановено при неправилно приложение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробни съображения в връзка с наведените доводи и основания претендира отмяна на решението.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не ангажира становище по жалбата.

Ответникът - "ДЕТЕЛИНА ДРИТА" ЕООД чрез надлежно упълномощен процесуален представител релевира доводи за неоснователност на двете касационни жалби.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби и поради това претендира обжалваното решение да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени наведените касационни основания и доказателствата по делото, приема че касационните жалби са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество и във връзка с наведените касационни основания, са основателни по следните съображения:

С обжалваното Решение № 1201 от 12.09.2014 г. по преписка, вх. № КЗК-843/17.07.2014 г. Комисия за защита на конкуренцията 1. ОТМЕНЯ Решение № 492/12.06.2014 г. на Заместник-кмета на Община Куклен за обявяване на класирането и избор на изпълнител по обществена поръчка е предмет: "Обществен превоз на пътници по областната транспортна схема, квота на община Куклен-област Пловдив и по утвърдена транспортна схема на община Куклен". 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на представените от жалбоподателя документи в плик 1, съобразно мотивите на настоящото решение. 3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Заместник-кмета на Община Куклен за възлагане на разноски в настоящото производство. 4. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Хеброс бус" ООД за възлагане на разноски в настоящото производство.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че подадената пред нея жалба от "ДЕТЕЛИНА ДРИТА" ЕООД е допустима и основателна. Основно е приела, че този участник незаконосъобразно е бил отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП от по-нататъшно участие в процедурата.

При съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон -ЗОП, настоящия състав установи, че решението на КЗК е неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка не съответстват на действителното фактическо и правно положение като са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и необосновано.

С Решение № 314/17.04.2014 г. на възложителя е открита "открита" по вид обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по областната транспортна схема, квота на Община Куклен - Област Пловдив и по утвърдена общинска транспортна схема на Община Куклен". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие.

Назначената със Заповед № 410/19.05.2014 г. на възложителя комисия по чл. 34 от ЗОП е обективирала дейността си в Протокол № 1 от 19.05.2014 г., Протокол № 2 от 26.05.2014 г., Протокол № 3 от 5.06.2014 г. и Протокол № 4 от 9.06.2014 г. на Комисията.

Спора между страните е правен и понастоящем е съсредоточен доколко участника "ДЕТЕЛИНА ДРИТА" ЕООД е законосъобразно отстранен от участие.

От доказателствата по делото се установява, че в Протокол № 3/5.06.2014 г. е описано разглеждането на документите в плик № 1 на участниците ("ХЕБРОС БУС" ООД и "ДЕТЕЛИНА ДРИТА" ЕООД ) за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя и с оглед представените по искане на комисията.

По отношение на участника "ДЕТЕЛИНА- ДРИТА" ЕООД е установено, че с писмо вх. № 2532/2.06.2014 г. е представило следните документи:

1. Застраховка "Трудова злополука" на персонала и актуален списък застрахования персонал;

1. Нотариално заверени копия на застрахователни полици с номера съответно: 08113001458521/29.05.2013.г, 08114001306627/9.05.2014 г., 08113001509495/5.06.2013 г., 08113002607839/1.11.2013 г. и добавъци към всяка една от полиците отнасящи се до промяна на регистрационния номер на автобусите;

1. Два броя референции от Община Съединение, със съдържание, което съответства на изискванията на Възложителя;

1. Нова референция, издадена от "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД с посочена стойност на договора, място на изпълнение и дата на приключване на договора;

1. Нов списък на договорите с предмет, подобен на предмета на поръчката, изпълнени през последните 3 (три) години

1. Нова референция от "Терна" АД - клон България;

1. Валидна застрахователна полица "Злополука на пътниците" за автобус с рег. № РВ 4434 РТ;

1. Застрахователни полици "Злополука на пътниците" и добавъци към тях за автобуси с рег. № РВ 4454 РА, рег. № РВ 4494 РА, рег. № РВ 4484 РА, рег. № РВ 0010 РС;

1. Списък на превозвачите с валиден лиценз Лиценз на Общността за международен превоз.

Установено е, че не представя изискания актуализиран списък на документите, съдържащи се в офертата на участника, в които да фигурират представените добавъци към Застраховка "Трудова злополука" на персонала.

Не се представят изисканите два броя нови референции от Община Съединение. Представените с допълнително изисканите документи референции от Община Съединение носят същите изходящи номера като първоначално представените, съдържанието им е идентично, като допълнително е добавена информация за прогнозната стойност на компенсациите по договора и са подписани от различни лица. В този смисъл комисията счита, че представените два броя референции от Община Съединение не са нови, както е указано в Протокол № 2 и не е ясно кое е действителното съдържание на представения документ.

Впоследствие на основание чл. 68, ал. 10 от ЗОП комисията при възложителя е пристъпила към проверка съответствието на документите, представени от двамата участници в плик № 1, включително и на допълнително представените документи, с изискванията за подбор, поставени от Възложителя.

По отношение участника "ДЕТЕЛИНА-ДРИТА" ЕООД комисията е констатирала, че не се представя изискания Актуализиран списък на документите, съдържащи се в офертата на участника, с което е нарушена разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 14 от ЗОП, не се представят също така изисканите два броя нови референции от Община Съединение. От представените референции във връзка със списък с изпълнени през последните три години договори, не се представят съгласно условията на Възложителя и разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 5 от ЗОП, минимум три броя референции за поне три изпълнени договора за дейности по обществен превоз на пътници през последните три години.

При тези данни е прието, че не са изпълнени условията на възложителя, което представлява несъответствие с минималните изисквания за технически възможности и квалификация на Възложителя, поради което на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП комисията е предложила за отстраняване от процедурата участника "ДЕТЕЛИНА-ДРИТА" ЕООД и не го е допуснала до разглеждане на документите, представени в плик № 2. Комисията е допуснала до разглеждане на документите от плик № 2 - техническо предложение на участника "Хеброс бус" ООД.

Впоследствие с Решение № 492/12.06.2014 г. на Заместник-кмета на Община Куклен за обявяване на класирането и избор на изпълнител по обществена поръчка са възприети изводите на комисията по чл. 34 ЗОП по отношение отстранения участник и същия с това решение е отстранен от участие с инкорпориране на мотивите за това в Протокол № 3/5.06.2014 г. на помощната комисия.

Това решение е обжалвано пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е отменила решението на възложителя и му е върнала преписката за продължаване на процедурата с участието на отстранения участник. За да постанови този резултат КЗК се е мотивирала, че по отношение допълнително изисканите от участника добавъци към застраховката "Трудова злополука" не е представен нов, актуализиран списък по чл. 56, ал. 1, т. 14 от ЗОП, съдържащ описание на новопредставените документи, това изискване на комисията е прекалено формално и неизпълнението му не опорочава нито офертата на участника, нито може да се приеме за неспазване изискването на чл. 56, ал. 1, т. 14 от ЗОП. Доколкото добавъците към застраховките са част от самата застраховка "Трудова злополука" и тя е описана в списъка, то изричното присъствие в самия списък и на добавъците към застраховката "Трудова злополука" е формално изискване към съдържанието, което не намира основание нито в изискванията на възложителя, нито в текста на закона", както и че "Съдържанието на списъка по чл. 56, ал. 1, т. 14 от ЗОП не доказва съответствието с критериите за подбор, както и пропуските и непълнотите в този списък не могат да се считат за непълноти в офертата на участника".

Като неоснователно е обсъдено и второто основание на възложителя относно неприемане на представените два броя референции, издадени от Община Съединение. Безспорно е установено, че в първоначално представените референции е липсвал основен реквизит - прогнозна стойност на договора и видно от допълнително представените от участника документи, същият е отстранил допуснатия пропуск.

В мотивите за отстраняването е посочено, че референциите са издадени със същите изходящи номера, съдържанието им е идентично с това на първоначално представените, като е добавена информация за прогнозната стойност по договора и са подписани от различни лица.

Както в тази връзка се посочва и в становището на възложителя, представено по настоящата преписка, представените два броя референции от Община Съединение са проверени от страна на възложителя и с писмо изх. № 10-00-246/4.08.2014 г. кмета на Община Съединение е изпратил заверени копия на два броя референции - с изх. № 53-00-153/15.05.2014 г. и изх. № 53-00-154/15.05.2014 г., като текстът и съдържанието им съответстват на допълнително представените от участника - настоящ жалбоподател.

В резултат на тези установявания, КЗК е приела, че с допълнително представените референции се отстранява пропускът по отношение на реквизита "стойност", изискуем от възложителя и участника установява съответствието си с критериите за подбор, КЗК счита, че релевираните от възложителя недостатъци в офертата на "ДЕТЕЛИНА ДРИТА" ЕООД не са налице, а отстраняването на жалбоподателя на това основание е незаконосъобразно.

Изводите са неправилни. При преценка законосъобразността на решението на КЗК във връзка с преценката дали участникът е законосъобразно отстранен, съдът съобразява следното:

В процедурата за възлагане на обществена поръчка изискванията към офертата на участника са законово уредени в чл. 54 - 58а от ЗОП като при изготвяне на офертата си участника трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия по смисъла на § 1, т. 19а от ДР на ЗОП от възложителя условия, като до изтичане на срока за подаването им участникът може да промени, допълни или оттегли офертата си. Тези разпоредби са във връзка с разпоредбите за разглеждане, оценка и класиране на офертите в чл. 68 и сл. от ЗОП, според които комисията на възложителя следва да отстрани участник при хипотезите на чл. 69 от ЗОП, и в частност ал. 1, т. 1 - който не е представил някой от необходимите документи или информация по чл. 56.

В случая от комисията при възложителя надлежно и изрично за изискани определени документи, необходими й за преценка на офертата на този участник с изискванията на възложителя. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП, участниците са длъжни да спазват стриктно изискванията на възложителя. Липсата на документ, задължително изискуем от възложителя, както и несъответствието в начина на представянето му с предварително приетите изисквания на възложителя, водят до отстраняване на този участник.

В случая от КЗК недопустимо е извършено стеснително тълкуване на въведените от комисията изисквания към участника в хипотезите на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП, което е и в нарушение на принципите по чл. 2 ЗОП. В случая участника по начина по който е изпълнил изискванията на комисията, не е изпълнил изобщо въведените изисквания към него да представи АКТУАЛИЗИРАН списък и НОВИ референции, поради което правилно поведението му е преценено от комисията като основание за отстраняването му на посоченото правно основание. Едва ли тук е мястото да се обсъжда що е "нов документ", но във всички случаи това не са представените такива от участника след изискванията на комисията за целите на преценката на съответствието на офертата му в процесната обществената поръчка. В случая "формалното" според КЗК изискване на комисията към участника е в съответствие с предварително обявените условия и е било действително необходимо на комисията да прецени доколко участникът отговаря на въведените изисквания и притежава необходимите възможности да участва в процедурата. Участника е изпълнил привидно изискванията към него, което ако бе възприето (както е сторила КЗК) би поставило този участник в привилегировано положение спрямо другите участници, което е нарушение на принципите в чл. 2 ЗОП и поради това е било недопустимо по-нататъшното му участие, както правилно е преценено от възложителя чрез назначената от него помощна комисия .

Ето защо изводът на КЗК, че възложителят не е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен. Изводите на КЗК в тази връзка са неправилни с оглед приложимото право и са необосновани, тъй като не съответстват на действителното правно и фактическо положение, което ангажира като последица отмяна на решението на КЗК и решаване от настоящата инстанция на спора по съществото на жалбата пред КЗК.

При така установените факти се налага извод, че решението на възложителя е законосъобразно на всички основания по чл. 146 АПК и жалба вх. № ВХР-1527/27.06.2014 г. на "ДЕТЕЛИНА ДРИТА" ЕООД срещу Решение № 492/12.06.2014 г. на Заместник-кмета на Община Куклен като неоснователна следва да бъде отхвърлена.

При този изход на делото съобразно чл. 143, ал. 4 АПК е основателна претенцията на касатора "ХЕБРОС БУС" ООД за присъждане на реално направените разноски в производство до момента в размер на 960 лева за адвокатски хонорар.

Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. чл. 221, ал. 2, пр. 2 АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,