Решение № 14179 от 3.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8326/2011 г.

Решение № 14179 от 3.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8326/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по две жалби, подадени от: Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници", гр. София, представлявано от управляващия съдружник Явор Недев Камбуров, чрез адв. Емануил Емануилов и адв. Стефан Цаков-САК, срещу т. 1 от Решение № 520/28.04.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-837/2010 г. и от Адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев", гр. София, представлявано от адв. Ивайло Иванов Дерменджиев, действащ чрез адв. Васил Байчев и адв. Христо Градинарски, срещу т. 2 от същото решение.

Жалбите са подадени от активнолегитимирани страни, в срока по чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията/ ЗЗК/ и са процесуално допустими.

С обжалваното решение, на основание чл. 98, ал. 1, т. 1 и т. 3, чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, КЗК е:

1. Установила, че е извършено нарушение на чл. 29 от ЗЗК от страна на Адвокатско дружество"Камбуров и съдружници", гр. София и е наложила имуществена санкция в размер на 6602 лв.

1. Установила, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници", гр. София.

За да постанови решението си КЗК е приела следното:

Производството е образувано по искане на Адвокатско дружество"Симеонов и Дерменджиев", срещу Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници"за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 36, ал. 1 и чл. 29 от ЗЗК, както и налагането на предвидените в закона санкции.

В искането се твърди, че страните осъществяват дейност по предоставяне на адвокатски услуги съгласно Конституцията на Република България и Закона за адвокатурата, в това число устни и писмени консултации и становища по въпроси на правото, изготвяне на всякакви книжа и документи-молби, тъжби, заявления, жалби и други, свързани с възложена от клиента работа, представителство на клиенти и защита на правата и законните интереси пред органите на съдебната власт, административните органи и служби, арбитражни институции, както и пред физически и юридически лица и др. подобни. Според искателя, страните са преки конкуренти и извършват стопанска дейност на един и същ продуктов и географски пазар, а именно: пазара на юридически и адвокатски услуги.

С писмо изх. № 07-00-47/25.05.2010 г. на Агенцията за следприватизационен контрол/АСК/, чийто универсален правоприемник е Агенцията за приватизация и следприватизационен контрол/АПСК/, АД"Симеонов и Дерменджиев е поканено да участва в провеждането на процедура"ограничен конкурс"за възлагане извършването на процесуално представителство, предметът на който е свързан с възлагане извършването на процесуално представителство на Република България, представлявана от АПСК по арбитражно дело, образувано във връзка с неизпълнение на задължения по Договор за приватизационна продажба на 65% от капитала на "Българска телекомуникационна компания", сключен на 20.02.2004 г. Според правилата на конкурса, кандидатите следва да отговарят на определени условия, изисквания и квалификационни критерии. Комплексната оценка на подадените предложение се формира от сбора на критериите за оценка, съобразно тяхната тежест като процент от цялостната оценка. Размерът на предложеното възнаграждение има най-голяма относителна тежест в комплексната оценка на предложенията на кандидатите. Искателят уточнява, че съгласно Правилата за провеждането на конкурса, всеки кандидат следва да предложи възнаграждение, състоящо се от две части-твърда сума и възнаграждение за успех, като процент от присъдената сума, който процент следва да бъде цяло число, различно от нула. АД"Камбуров и съдружници"е класирано на първо място в проведения ограничен конкурс.

Ценовото предложение на АД"Камбуров и съдружници" е в драстичен разрез с допустимите и обичайни равнища на възнаграждението за адвокатско представителство по този род дела, като предложението не е съобразено с нормативните изисквания относно адвокатските възнаграждение и критерия обоснованост и справедливост на възнаграждението, наложени от обичайната практика. Според искателя адвокатите и адвокатските дружества са длъжни да упражняват дейността си в съответствие със Закона за адвокатурата /ЗА/ и другите нормативни актове в тази област, като при договаряне на възнаграждението следва да се съобразяват с нормативно определените минимални размери. Съгласно чл. 36, ал. 2 от ЗА, размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента. Този размер трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в Наредба № 1 на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. При липса на договор, по искане на адвоката или клиента, адвокатският съвет определя възнаграждение съгласно Наредбата/чл. 36, ал. 3 от ЗА/. В Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения е предвидено минималното възнаграждение за процесуално представителство по дела с цена на иска над 10 000 лв. да е в размер на 650 лв. +2% за горницата над 10 000 лв.

В частта "Установени факти"от мотивите на решението си, КЗК е разгледана процедурата по обявения ограничен конкурс, правилата за провеждането му, квалификационни изисквания и методиката за определяне оценката на предложенията, както и офертите на двамата участници.

Посочено е също, че " съгласно становище на Софийска адвокатска колегия, Адвокатският съвет намира, че по изложените от КЗК данни, касаещи направеното от Адвокатско дружество"Камбуров и съдружници" ценово предложение, е налице нарушение на Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, респективно, налице е дисциплинарно нарушение по смисъла на чл. 132, т. 5 от Закона за адвокатурата.

Въз основа на възприетата фактическа обстановка, е направила следните правни изводи:

За да се квалифицира определено поведение на предприятие като нелоялна конкуренция, следва да се установи наличие на елементите на общата забрана, визирана в чл. 29 от ЗЗК, а именно поведение/действие или бездействие/при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите помежду им.

Поради възмездния характер на адвокатската дейност, тя попада в обхвата на понятието"стопанска дейност", която в разпоредилата на § 1, т. 9 от ДР на ЗЗК, е определена като дейност на предприятие, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара".

Пред вид гореизложеното следва да се приеме, че адвокатските дружества са "предприятия"по смисъла на ЗЗК и в качеството си на такива осъществяват стопанска дейност на територията на Република България. Ето защо спрямо тях са приложими правилата на ЗЗК.

Следователно искателят Адвокатско дружество"Симеонов и Дерменджиев" и ответното Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници", като предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, извършват стопанска дейност, свързана с предоставяне на адвокатски услуги, която дейност ги поставя в конкурентни отношения.

Предмет на настоящото производство е съответствието от гледна точка на разпоредбата на чл. 36, ал. 1 и чл. 29 от ЗЗК на поведението на Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници"във връзка с участие в процедура "ограничен конкурс"за възлагане извършването на процесуално представителство, организирана от АПСК и по-конкретно-представеното от него ценово предложение, определено в искането на Адвокатско дружество"Симеонов и Дерменджиев"като несъобразено с нормативните изисквания относно адвокатските възнаграждения и критерия обоснованост и справедливост на възнаграждението, наложени от обичайната практика.

1. По чл. 36 от ЗЗК:

Разпоредбата забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или нарушават сключени договори, или се осуетява сключването им с конкуренти.

За да бъда съставомерно деянието е необходимо по безспорен начин да бъде установено, че: 1.Нелоялното поведение е насочено към привличане на клиенти на конкурент. 2.Поведението противоречи на обичайните и възприети като"добросъвестна търговска практика"правила за привличане на клиентите. 3.Прекратяване или нарушаване на действащи договори на конкурент, или осуетяване/създаване на пречки, поставяне в невъзможност/ сключването на конкретен договор между конкурента и клиентите, който би бил сключен, ако не е било налице нелоялното поведение. 4.Причинно-следствена връзка между поведението и прекратяването, нарушаването на договора или осуетяването на сключването му.

Само при наличието на всички посочени предпоставки, разглежданото поведение следва да бъде квалифицирано като нарушение на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Липсата на която и да е от тях води до несъставомерност на поведението.

Представеното от АД"Камбуров и съдружници"ценово предложение е по повод участието му в ограничен конкурс за избор на изпълнител за възлагане извършването на процесуално представителство. Правилата за участие, включително условията, на които следва да отговарят участниците, за да могат да участват, както и правилата относно оценяването на предложенията, са предварително разписани и оповестени от АПСК. Възложителят е приел, че и двамата участници в процедурата, които са и страни в настоящото производство, отговарят на изискванията, поради което предложенията им са оценени в съответствие с методиката за оценка. Съгласно тази методика, комплексната оценка се формира от сбора на критериите за оценка съобразно тяхната тежест, като процент от цялостната оценка. Критериите за оценка са шест на брой, като един от тях-"най-ниско предложено възнаграждение"/ценово предложение/ е с тежест 50 %, а останалите 50 % са общата тежест на другите пет критерия, които съобразно правилата на процедурата биха могли да бъдат определени като технически/квалификационни/.

АД"Симеонов и Дерменджиев"е класирано на второ място в процедурата, а на първо място е класирано ответното АД"Камбуров и съдружници".

Пред вид разпоредбата на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК и анализа на текста, е необходимо да се прецени дали действително е осуетено сключването на договор между АД"Симеонов и Дерменджиев" и АПСК, т. е. реална ли е възможността, ако ценовото предложение на АД"Камбуров и съдружници"е било различно от представеното в процедурата, подателят на искането да бъде оценен по-високо, а оттам класиран на първо място, което е необходимо условие за сключване на договора.

Дори и да се приеме, че предложението на ответната страна не е съобразено с нормативните изисквания относно адвокатските възнаграждения и с критерия обоснованост и справедливост на възнаграждението, наложени от обичайната практика, не може да се твърди със сигурност, че ако предложението би било обосновано и в съответствие с правилата за справедливост на адвокатското възнаграждение, то офертата на АД"Камбуров и съдружници" би била оценена с по-малко точки от тази на АД"Симеонов и Дерменджиев".

С оглед на това, както и поради невъзможността да бъде заместена волята на ответната страна относно размера на "обоснованото"предложение, което би могла да представи, не може да бъде безспорно установено дали при ценово предложение на ответника, различно от предложението в процедурата пред АПСК, АД"Симеонов и Дерменджиев"би било определено за изпълнител и съответно-да стигне до сключването на договор.

Пред вид изложеното и доколкото не може да се установи, че договорът би бил сключен с АД"Симеонов и Дерменджиев", ако ценовото предложение на ответната страна е било различно, не може да се установи и осуетяване сключването на договора и не следва да се ангажира отговорността на АД"Камбуров и съдружници"за извършено нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК.

1. По чл. 29 от ЗЗК:

Установи се, че поведението на ответното дружество не може да се квалифицира като нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, тъй като не са осъществени елементите на цитираната разпоредба. Това обаче не изключва преценката на поведението с оглед общата забрана за нелоялна конкуренция, установена в разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК. Изричното обособяване на най-характерните и най-често срещани форми на нелоялна конкуренция в чл. 30 - 37 от ЗЗК не е лимитивно и не изключва възможността с други действия или бездействия в противоречие с добросъвестната търговска практика да се увредят или да се поставят в опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им, т. е. да бъдат изпълнени визираните в чл. 29 предпоставки. Така предвиждането на специалните състави не изключва самостоятелното приложение на чл. 29 от ЗЗК, а само го ограничава върху случаите, когато нарушението не може да се квалифицира по чл. 30 - 37 от ЗЗК.

С оглед на това е необходима преценка дали представеното ценово предложение от АД "Камбуров и съдружници" е несъобразено с нормативните изисквания относно адвокатските възнаграждения и критерия обоснованост и справедливост на възнаграждението, наложени от обичайната практика и по този начин да са се увредили или да са били поставени в опасност от увреждане интересите на АД"Симеонов и Дерменджиев".

Една от основните характеристики на дадена услуга, важен елемент при определяне на търсенето и, е нейната цена. Формирането на цената следва да обхваща всички елементи на ценообразуването и да е съобразено със спецификата на съответната дейност. Оферираната цена, особено когато се касае за участие в процедури, подобни на проведената от АПСК, следва да бъде обоснована, което е индиция за възможността впоследствие да бъде изпълнен договора така, както е изискано от възложителя и предложено от участника, а не посочване на предложение, формирано само и единствено с цел да бъде осигурено възлагането, без оглед на обективните обстоятелства.

Съгласно чл. 36, ал. 2, изр. 2 от Закона за адвокатурата, размерът на възнаграждението трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в Наредба на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа.

В настоящото решение не следва да бъде обсъждано евентуалното нарушение на правилата, установени в Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, приета от Висшия адвокатски съвет. Нарушението на определени правила, установени в Закона за адвокатурата, са в компетентност на съответния Адвокатски съвет, в чиято колегия е вписан и съответния адвокат/адвокатско дружество.

Следва да бъде направена преценка относно обосноваността на направеното от ответната страна ценово предложение и съответствието на поведението с правилата на добросъвестната търговска практика.

Видно от установените факти, ответното дружество е представило справка, обосноваваща разходите за предоставяне на услугата по проведения конкурс, в която липсва посочване на някои предварително определяеми компоненти например липсва предвиждане на режийни и общи разходи за издръжка. Освен това за консултантите е посочен хонорар, като в същото време тези консултанти са ангажирани с относително голям дял прогнозни часове, което пред вид стопанския характер на адвокатската дейност, се явява в противоречие с правилата за справедлив и обоснован размер на възнаграждението. Поради това КЗК приема, че така направената справка не дава надеждно обяснение за ценовото предложение и прави офертата на АД "Камбуров и съдружници необоснована, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика. Този извод съответства и на разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗА, който сочи, че размерът на адвокатското възнаграждение следва да бъде справедлив и обоснован.

По този начин, с действията си по нарушаване правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите, ответното дружество уврежда или създава опасност от увреждане на интересите на своя конкурент в проведения конкурс. С прилагането на оферта, която е необоснована и в разрез с допустимите и нормални равнища на възнаграждението за адвокатско процесуално представителство по подобен род дела, ответното дружество извлича предимство, което се отразява на решението на клиента за възлагане на процесуално представителство. Когато едно предприятие извършва своята дейност, без да е изпълнило всички условия, на които тя следва да отговаря, или ги е изпълнило неточното поставя останалите стопански субекти - конкуренти, които стриктно се придържат към законовите изисквания и изпълняват всички нормативни предписания, в неравностойно положение. Само по себе си подобно действие противоречи на добросъвестната търговска практика. Това понятие е дефинирано в § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК, от където е видно, че"добросъвестната търговска практика"са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски практики и не нарушават добрите нрави.

С действието си АД "Камбуров и съдружници"е осъществило състава на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК. Представяйки своето финансово предложение по начин, който не съответства на законовите изисквания, ответното дружество е получило оценка на офертата си, която е по-висока от тази, която би следвало да получи при коректно представена оферта, а това от своя страна е дало неоправдано предимство в хода на проведения конкурс за възлагане на правна помощ.

Въз основа на приетото за установено нарушение е определена и имуществена санкция, съобразно с икономическото състояние на дружеството, без установяване както на смекчаващи, така и на отегчаващи отговорността обстоятелства, в размер на 0,2 % от реализирания оборот на дружеството, установен с отчета за приходите и разходите на същото.

В жалбата на АД "Камбуров и съдружници"се правят доводи за неправилност на оспореното решение в обжалваната част по т. 1,като необосновано и постановено в противоречие със закона, изразяващи се в следното:

С оглед предмета на услугата/процесуално представителство/, КЗК се е позовала на чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, като същевременно е приела, че не следва да бъде обсъждано евентуалното нарушение на правилата, установени в Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждение /наричана по-долу Наредбата/.

От една страна, изводът на КЗК, че не следва да се обсъждат нарушенията на Наредбата, е правилен. Обаче решаващият аргумент за това е следвало да бъде неприложимостта на Наредбата при определяне на размера на адвокатските хонорари по международни арбитражни дела.

Предмет на възлагане е осъществяване на процесуално представителство по международен арбитраж пред международен арбитражен съд. Нито в Наредба № 1, нито в друг нормативен акт се съдържат указания за минималния размер на адвокатските хонорари по арбитражни дела. Наредба № 1 в никоя своя част не касае арбитража като специален вид доброволно производство по разрешаване на спорове. Раздел V на Наредбата урежда изчерпателно специално уредените производства, за които Наредбата намира приложение. Допълнителен аргумент в тази насока е уреждането на производство по екзекватура като специално производство /чл. 25 от Наредба № 1 /. Екзекватурата е последната фаза на арбитражното производство, без която не може да се пристъпи към изпълнение на арбитражно решение. Щом Наредба № 1 третира екзекватурата, която се развива пред държавния съд, като специално производство, на още по-голямо основание арбитражът следва да се разглежда като специално производство, защото даже не се развива пред държавния съд. Още по-малко Наредба № 1 може да се приложи в рамките на международен арбитраж.

Арбитражното производство по дефиниция е по-бързо и по-евтино от съдебното. Това се установява от арбитражните такси, събирани по арбитражните дела. Арбитражните такси винаги са по-ниски от съдебните.

Механичното пренасяне на нормите, регулиращи производствата по граждански дела /каквато е Наредба № 1/, в областта на арбитража, е недопустимо поради фундаменталната разлика между държавното правораздаване и договорните способи за уреждане на спорове/какъвто е арбитражът/.

Не е съобразен и фактът, че към участниците в ограничения конкурс не се съдържа изискване те да са български адвокати и адвокатски дружества и всяка чуждестранна адвокатска кантора е можело да участва в конкурса.

В горния смисъл, размерът на адвокатските възнаграждения по международни арбитражни дела се определя в зависимост от особеностите на конкретното дело - сложността му, предвидимите разходи във връзка с осъществяване на процесуалното представителство, продължителността на производството във времето, ангажираността във връзка с процесуалното представителство и др. На следващо място КЗК неправилно е приела, че ценовата оферта на АД "Камбуров и съдружници"била необоснована и в разрез с допустимите нормални и обичайни равнища на възнаграждения за адвокатско процесуално представителство по подобен род дела/развиват се подробни съображения по този довод/.

КЗК е игнорирала и факта, че се касае до оферта за процесуално представителство по второ дело, което се очаква да бъде съединено за общо разглеждане с вече образувано дело и разликата между тях е единствено в процесния период. Обичайно за практиката е при дела с идентичен и сходен предмет, офертата да е значително по-ниска. Това се дължи на факта, че второто дело разкрива значително по-ниска степен на фактическа и правна сложност, доколкото е налице съвпадения на много от фактическите и правни въпроси по съединените дела.

Счита, че от всички гореизложено следва, че ценовата оферта на АД"Камбуров и съдружници"е в съответствие с добросъвестната търговска практика по смисъла на чл. 29 от ЗЗК.

На следващо място, "увреждане или застрашаване на интересите на конкурентите", като елемент от фактическия състав на чл. 29 от ЗЗК също липсва. АД"Симеонов и Дерменджиев" системно по подобни процедури са подавали ценови предложения под и около 1% от материалния интерес и ценовото предложение на АД "Камбуров и съдружници" е съобразено с известното им пазарно поведение на конкурента АД "Симеонов и Дерменджиев".

Неправилно е прието, че АД "Камбуров и съдружници" са осъществили нарушение по чл. 29 от ЗЗК, като неправилно е определен и размерът на санкцията.

В жалбата на АД "Симеонов и Дерменджиев" срещу решението на КЗК в оспорената му част по т. 2, се правят доводи за неправилност на решението в посочената част като незаконосъобразно и немотивирано, изразяващи се в следното:

Правилно КЗК е изложила фактическата обстановка и аргументите на страните, но при преценката за наличието на фактическия състав на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК е аргументирала по един абсолютно нелогичен и неправилен начин "липсата"на част от този състав.

Комисията е приела/правилно и аргументирано/, че е налице "нелоялно действие" от страна на АД"Камбуров и съдружници", но не е могла да установи причинно-следствената връзка между това действие и несключването на договор с конкурента му-АД"Симеонов и Дерменджиев. Подобно изявление е напълно необосновано и в разрез с цялата логика на изложените фактически и правни аргументи. Самата Комисия е приела, че предложената от кандидата Адвокатско дружество"Камбуров и съдружници" цена е ниска и необоснована, като това е единствената причина възложителят за сключи договор с него, а не с конкурента, но въпреки това, не е установила причинно-следствената връзка между тези две явно логически свързани събития.

За да обоснове диспозитива на решението си КЗК се е аргументирала с "невъзможност да замени волята на ответната страна относно размера на "обоснованото ценово предложение", като по този начин е излязла извън рамките на установените факти и е развила аргументи от хипотетичен характер-какво би станало, ако предложението на нарушителя е друго?. При преценка на причинно-следствената връзка между едно действие, което е определено вече като нелоялно и неговите последици, КЗК не може да преценява изобщо какви биха били последиците, ако това действие не бе извършено, а какви са последиците от самото извършване. Логиката на КЗК е да се установи какви са конкретните последици от конкретното действие, а не на неговите алтернативи.

Именно поради факта, че поради по-ниското си ценово предложение нарушителят е бил избран за изпълнител и е сключил договор с АПСК, респективно и логично е осуетил сключването на такъв с молителя.

КЗК не е взела пред вид факта, че при отправянето на ценовите предложения, кандидатите-адвокатски дружества е следвало да се съобразяват с изискванията на Наредба № 1, издадена на основание Закона за адвокатурата. Тази Наредба създава нормативната основа на конкурентната среда, в която тези две конкуриращи се дружества следва да извършват лоялно дейността си. Ето защо, подаването на ценова оферта под праговете, определени в Наредба № 1, нарушава именно тази нормативна рамка на конкурентната среда. Подавайки ценово предложение, което е под установените нормативно минимуми, Адвокатското дружество"Камбуров и съдружници"е поставило в неизгодна позиция другия участник-Адвокатско дружество"Симеонов и Дерменджиев" по отношение на основния определящ критерий при подбора на изпълнителя/както признава в решението си КЗК/ и по този начин причинно-следствената връзка между това действие и резултата-предотвратяване на сключване на договор с жалбоподателя е напълно ясна. При равни ценови оферти и приложението на методиката за определяне на оценката, спечелилият кандидат би бил АД"Симеонов и Дерменджиев".

Установяването на минимални размери на адвокатските възнаграждения и недопустимостта да се слиза под тях е закрепено и в други нормативни актове-например чл. 78, ал. 5 от ГПК, чл. 161, ал. 2 от ДОПК, чл. 143, ал. 4 от АПК.

Следователно в законодателството ясно е заложена идеята, която е известна на всички адвокати и лицата, ползващи адвокатска защита, че разноските за такава защита са поне в рамките на определените възнаграждения съгласно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Меродавно в случая е, че нормативно установените дадености са приложими спрямо неограничен кръг адресати и изискват всички практикуващи адвокатска дейност - адвокати и адвокатски дружества, да се съобразяват с тях. Това всъщност е пазарната среда, в която конкуриращите се адвокатски дружества или адвокати работят и тя е еднакво задължителна за всички.

На второ място, независимо от нормативната уредба в областта на адвокатските възнаграждения, акцент в случая следва да бъде поставен и върху факта, че предложеното от конкурентното адвокатско дружество възнаграждение макар на пръв поглед номинално да изглежда високо, по никакъв начин не е справедливо и обосновано. Дори и адвокатското възнаграждение да не се обвързва с материалния интерес по съответния арбитражен спор/който в случая е особено висок/, самото възнаграждение следва да се формира на базата на нормалната пазарна логика. Всеки икономически субект/в това число адвокатските дружества/ в своята стопанска дейност би следвало да се стреми към покриване на разноските и заплащане на дължимите данъци, да получи нормално разумно възнаграждение за извършените от него услуги. Оказва се, че в случая в крайна сметка подаването на съмнително ниско ценово предложение има за своя цел нелоялното привличане на клиент, респективно-осуетяването на сключване на договор с конкурент.

Съгласно правилата на конкурса, в сумата на възнаграждението се включват всички разноски и разходи за печат, преводи, легализации, комуникации, пътувания, настаняване, застраховки и други подобни в рамките на действащите нормативни актове, направени от кандидата и /или неговите сътрудници, по повод осъществяването на процесуалното представителство до приключване на производството, както и разноски и разходи, свързани със събиране и представяне на доказателства по делото.

КЗК правилно е приела, че възнаграждението, предложено от АД"Камбуров и съдружници"е необосновано, но въпреки това не е отишла до край-каква е ясната и напълно нормална последица от това действие.

Налице са всички предпоставки на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК за установяване на нарушението.

Всеки от жалбоподателите оспорва жалбата на другата страна и изразява становище за правилност на решението на КЗК в частта му, която не е обжалвал.

С писмени бележки КЗК оспорва и двете жалби. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител-юрк. Ботева изразява следното становище: Моля, да отхвърлите жалбите, като неоснователни. КЗК е изследвала всички релевантни факти за спора. Изисквана е информация, включително от Висшия адвокатски съвет и Софийска адвокатска колегия, която от своя страна е установила нарушения на наредбата за възнагражденията. Изложените в жалбите доводи релевират изцяло със становищата на страните в проучването. А по отношение на изложеното в заседанието от страна на Адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев" искам да обърна внимание, че съгласно установената практика на КЗК и на ВАС в забраната за нелоялна конкуренция, за едно и също поведение не може да бъде установено нарушение по два състава по Глава VII на ЗЗК. В случая КЗК правилно е установила, че при неналичието на кумулативно посочените компоненти на чл. 36, ал. 1 няма нарушение по него, а по-скоро на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. Моля, да вземете предвид мотивите на решението, което считам, че е законосъобразно, както и по отношение на наложената санкция.

Настоящият състав на ВАС, като прецени доводите на страните и провери постановеното решение и събраните доказателства, приема следното:

1.Жалбата на Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" срещу т. 1 от решението на КЗК, с която е установено, че адвокатското дружество е извършено нарушение на чл. 29 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция е основателна, по следните съображения:

КЗК е приела, че нарушението по чл. 29 от ЗЗК се изразява в представянето на непълна ценова оферта и несъобразяването на ценовото предложение с нормативните изисквания относно адвокатските възнаграждения и по-конкретно - с Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, приета от Висшия адвокатски съвет, в проведената процедура-ограничен конкурс за възлагане извършването на процесуално представителство на Република България, представлявана от АПСК, по арбитражно дело, образувано във връзка с неизпълнение на задължения по Договор за приватизационна продажба на 65 % от капитала на "БТК"АД, сключен на 20.02.2004 г., по Правилата за арбитраж на Международната търговска камара, гр. Париж.

Процедурата е открита на основание чл. 5, ал. 2 от Закона за приватизация и следприватизационен контрол /ЗПСК/,

Съгласно чл. 5, ал. 2 от ЗПСК, АПСК може да възлага на трети лица извършването на експертни дейности, свързани с подготовката за приватизация или със следприватизационния контрол, включително процесуално представителство, при условия и по ред, определени от Министерския съвет.

На основание на тази разпоредба е приета Наредба за възлагане извършването на дейности, свързани с подготовката на приватизация или със следприватизационния контрол, включително процесуално представителство /приета с ПМС № 160/19.06.2009 г. обн., ДВ бр. 50/3.07.2009 г., в сила от 4.04.2009 г.

Договорът за процесуално представителство не се сключва по свободно договаряне между страните, а в процедура със сложен фактически състав изискващ провеждането на административно производство и влязъл в сила адм. акт за определяне на изпълнител, въз основа на който се сключва и гражданскоправния договор.

Административната фаза на процедурата приключва с акт на възложителя за класиране на участниците- чл. 24, ал. 4 или с акт за прекратяване на процедурата- чл. 25 от Наредбата, приета с ПМС № 160/2009 г.

Обжалването на крайните актове на възложителя е по общия ред, регламентиран в АПК и КЗК не е компетентна да се произнася по законосъобразността на решението на възложителя за класиране на участниците и определянето на изпълнител.

Няма данни, нито се твърди, че решението на възложителя за класиране на участниците е обжалвано, в което производство биха могли да се разглеждат жалбите на участниците в процедурата и доводите им за непълнота на представените оферти или противоречието им с нормативни разпоредби., рефлектиращи върху законосъобразността на крайния акт.

Видно от мотивите на оспореното в настоящото производство решение, КЗК е правила преценка на съответствието на офертите с условията на възложителя, за пълнотата или непълнотата им, преценявала е офертите съобразно критериите и методиката за оценяване, приета от възложителя и класирането им по тази методика, т. е. произнесла се е като по-горна инстанция на възложителя, преценяваща законосъобразността на постановеното от него в процедурата решение, въз основа на което е направила и решаващия си извод за допуснато от АД"Камбуров и съдружници"нарушение на процедурата, изразяващо се в представянето на непълно ценово предложение и противоречието му с нормативна разпоредба.

КЗК е компетентна да се произнася относно допуснато или не нарушение на разпоредбите на ЗЗК, но в случая фактът, приет от нея като нарушение на разпоредбите на ЗЗК, е следвало да бъде установен в друго производство/това по конкурса за възлагане на процесуалното представителство/ и съответно направеният извод за фактическото нарушение е в противоречие с влязъл в сила адм. акт, постановен в производството по конкурса. С него Адвокатско дружество"Камбуров и съдружници"е класирано на първо място", и съответно е установено, че офертата, включително ценовото му предложение е пълно и в съответствие с условията на възложителя и нормативната уредба.

Освен това, съгласно чл. 13 от Наредбата за възлагане на процесуалното представителство, в процедурата по нея участват български или чуждестранни физически или юридически лица, включително техни обединения, които отговарят на предварително обявените условия.

Видно от приетите и обявени условия на конкретната процедура, до участие в нея се допускат адвокати, адвокатски дружества или адвокатски съдружия, които притежават правоспособност за извършване на действия като процесуален представител пред Международния арбитражен съд по Правилата на Международната търговска камара, гр. Париж.

Няма изискване в процедурата да участват само български физически или юридически лица и техни обединения.

Няма изискване ценовото предложение да е съобразено с минималните възнаграждения, определени с Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и не е определена долна граница на ценовите предложения.

При тези данни необосновано и неправилно КЗК е приела за установено, че представянето на ценовата оферта в процедурата от ответното адвокатско дружество е в противоречие с добросъвестната търговска практика и нарушава забраната за нелоялна конкуренция, регламентирана в чл. 29, ал. 1 от ЗЗК.

Настоящият състав на ВАС приема за основателни доводите на жалбоподателя за неприложимост на Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения в конкретния случай-при определяне на размера на адвокатския хонорар по международно арбитражно дело пред Международния арбитражния съд при Международната търговска камара, гр. Париж.

От друга страна, след като в производството по възлагане на процесуалното представителство /а и в арбитражното производство, във връзка с което е проведен конкурса/, могат да участват не само български, но и чуждестранни физически или юридически лица и техни обединения, спрямо които не е приложим Закона за адвокатурата, респективно - Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, приложението на Наредба № 1/2004 г. спрямо българските адвокати и адвокатски дружества, би създало неравнопоставеност на участниците, а и такова изискване към участниците или офертата не е прието и обявено от възложителя. Подаването на оферта в съответствие с приетите и обявени изисквания на възложителя не може да се приеме за недобросъвестно поведение.

Приложимостта на съответното материалното или процесуално право в арбитражното производство се определя от арбитражното споразумение между страните по договора.

В конкретния случай, видно от решението за откриване на процедурата, арбитражното производство, във връзка с което е проведен конкурса за процесуално представителство, е по Правилата за арбитраж на Международната търговска камара, гр. Париж, при което цитираните от страните разпоредби на ГПК и АПК не са приложими, нито цитираната практика на ВАС във връзка с възможността за намаляване на разноските за адвокатско възнаграждение до размера на минималните възнаграждения по Наредба № 1 или под този праг, поради което съдът не счита, че следва да се произнася по тях.

Ценовото предложение на АД "Камбуров и съдружници" включва 102 000 лв. + 1% възнаграждение за успех, което пред вид цената на иска, не може да се приеме за непокриващо необходимо присъщите разходи и обичайните равнища на възнаграждения за адвокатско процесуално представителство по този род дела.

Тъй като не е извършено нарушението по чл. 29 от ЗЗК от страна на АД"Камбуров и съдружници", неправилно е наложена и имуществената санкция в размер на 6602 лв.

2.Жалбата на Адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев" срещу решението на КЗК по т. 2, е неоснователна, по следните съображения:

С оглед изложеното по-горе, не е установен факт на подаване на ценовото предложение в процедурата по възлагане на процесуалното представителство, което да е необосновано и в разрез с изискванията на възложителя, пред вид наличието на влязло в сила решение на възложителя в тази процедура, установяващо обратното, неотменено и влязло в сила, за което няма спор и договорът е сключен.

Основателен е и доводът на КЗК, че за едно и също нарушение, дори и да се приеме за извършено, не могат да се прилагат два състава от ЗЗК и две наказания. Жалбоподателят АД "Симеонов и Дерменджиев изразяват становище за неоснователност на жалбата на АД "Камбуров и съдружници" по т. 1 от решението, като обжалват същото по отношение на т. 2, т. е. твърдението им е за едновременното приложение на двата състава от ЗЗК, което е неоснователно.

Обосновани и законосъобразни са и мотивите на КЗК, че не е установено наличието на всички предпоставки на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, прилагани кумулативно.

Касае се до участие на двете дружества в обявена процедура -ограничен конкурс и не може да се приеме за установено, че ако АД"Камбуров и съдружници" е представило оферта, съобразена с изискването на Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, то АД "Симеонов и Дерменджиев" би спечелило конкурса, би било обявено за изпълнител и би сключило договора.

Комплексната оценка на предложенията включва и други критерии, освен предлаганата цена. Освен това самото оценяване от комисията, респективно-от възложителя е дискреционно и не подлежи на съдебен контрол, тъй като съдът се произнася само по законосъобразността на акта. В производствата по обжалване на решенията на възложителя за класиране на участниците, съдът проверява само дали при оценяването е спазена приетата и обявена от възложителя методика, но не може да замести адм. орган и да извърши самостоятелно оценяването на офертите. Такова оценяване не може да извърши и КЗК . Не е задължително и процедурата да завърши с решение на възложителя по същество, тя може да бъде и прекратена, съгласно чл. 25 от Наредбата за възлагане извършването на дейности, свързани с подготовката за приватизация или следприватизационен контрол, включително процесуално представителство.

По изложените съображения, решението на КЗК по т. 1 следва да бъде отменено като необосновано и незаконосъобразно, тъй като не е установено извършването на нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на Адвокатско дружество"Камбуров и съдружници", гр. София, а жалбата на АД"Симеонов и Дерменджиев" срещу решението на КЗК по т. 2 следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

Разноски от страна на АД"Камбуров и съдружници" не са поискани.

Водим от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,