Решение № 2676 от 26.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6168/2012 г.

Решение № 2676 от 26.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6168/2012 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е образувано по касационна жалба на директора на Дирекция "ОДОП" - гр. Варна при ЦУ на НАП, (с предишно наименование Д "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП) против решение № 818/22.03.2012 г. на Варненския административен съд, Първо отделение, шести състав, постановено по адм. д. № 3353 по описа за 2011 г. на този съд. С решението е отменен РА № 181004549/9.05.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Варна, потвърден с решение № 445/1.08.2011 г. на Д "ОУИ" - Варна, с който на Анатоли Цвятков Николов от гр. Варна, кв. "Св. Иван Рилски", № 26, вх. "Г", ет. 7, ап. 93 е установена отговорност по чл. 19 ДОПК за задължения на "Фи Ан Строй Билд" ООД, в размер на 121 010,53 лв. - главница и лихви. В полза на Николов са присъдени разноски в размер на 160 лева. От съдържанието на касационната жалба може да се извлече отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение в следствие нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост. Касаторът твърди, че съдът е игнорирал задължението си на инстанция по същество самостоятелно да анализира предпоставките за ангажиране на отговорността по чл. 19 ДОПК, "Фи Ан Строй Билд" ООД не е оказало съдействие на приходните органи, не е представило изисканите документи и друга необходима информация. Същевременно е упражнило правото на данъчен кредит, видно от двата ревизионни акта. Прехвърлянето на дружествени дялове на новия собственик К. Вълчев е с цел освобождаване на Анатоли Николов от отговорност за неговите действия като управител на дружеството. Вълчев е с прекъснати здравно - осигурителни права, не работи. Констатирана е липсата на доставки от "Лесотех" ООД, "Карт Строй" и "Комерс 57" ЕООД, а управителят на "Фи Ан Строй Билд" ООД е отговорен за недобросъвестно извършени плащания в общ размер на 441 184,85 лева по фактури, издадени за нереални доставки. "Фи Ан Строй Билд" ООД не погасило установените с ревизионните актове задължения, представляващи изпълнително основание по чл. 209, ал. 2, т. 1 и 2 ДОПК. Договорите, приемо - предавателните протоколи и част от фактурите са подписани от Анатоли Николов, който е знаел и умишлено е участвал в съставянето на документи и фактури с невярно съдържание. Николов е продал дружествените си дялове, като по този начин не е съдействал за погасяване задълженията на дружеството, а и всичките активи са ипотекирани в полза на търговски банки. Поради това касаторът сочи в жалбата си, че приходната администрация не е презумирала отговорността на физическото лице по чл. 19 ДОПК. Анатоли Николов, в качеството си на управител и чл. на управление на "Фи Ан Строй Билд" ООД е бил длъжен да обяви пред органите по приходите действителния размер на данъчните задължения на дружеството по СД за ДДС, а укриването на факти и обстоятелства относно този размер на дължимия данък обосновава ангажиране отговорността на лицето по чл. 19, ал. 1 ДОПК. Касаторът твърди, че заключението по СОЕ е ирелевантно за спора. Освен това вещото лице не определило реални пазарни стойности, неправилно е използвана като база за сравнение апартамент без таванско помещение. Касаторът моли за отмяна на решението, отхвърляне жалбата на Николов и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представя справка от службата по вписванията в подкрепа на довода, че всички имоти/право на строеж на "Фи Ан Строй Билд" ООД са обременени с тежести и дирекцията не би могла да събере вземанията си от този длъжник. Ответникът по касация - Анатоли Цвятков Николов я е оспорил с писмен отговор, депозиран от адв. В. Савов. Според него в доклада и в РА не са посочени доказателства на недобросъвестно плащане, извършено от Николов, което да представлява скрито разпределение на печалбата или дивидент. Не е доказано, че именно това плащане е причина за неиздължаване на данъците и задължителните осигурителни вноски. Моли за оставяне в сила на първоинстанционното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираното касационно основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Съдът е приел за установено следното: Към ревизията са приобщени доказателства от данъчното досие на "Фи Ан Строй Билд" ООД - РА № 003090415/08.05.2009 г., РД № 90415/9.04.2009 г., ведно с приложенията към него; РА № 1000019/29.03.2010 г. и РД № 1000019/28.01.2010 г., ведно с приложенията. Двата ревизионни акта са издадени на "Фи Ан Строй Билд" ООД с предмет установяване на задължения по ЗДДС за данъчни периоди м. 11.2006 г., м. 03, м. 05, м. 07 и м. 12.2007 г., м. 01 и м. 08.2008 г., от 22.06.06 г. - 29.02.2008 г. На дружеството е отказано правото на данъчен кредит по фактури, издадени от "Лесотекс" ЕООД, "Карт строй" ЕООД и "Комерс - 57" ЕООД, като са му установени задължения в размер на 73 497,51 лв. и надвнесена сума от 21856,50 лева. Остатъкът след прихващането е 51 641,01 лв. (главница и лихви). С втория РА за периода 22.06.2006 г. - 29.02.2008 г. на "Фи Ан Строй Билд" ООД са установени задължения общо в размер на 96904,41 лева. С решение № 31/9.01.2006 г. на ВОС е вписан капитал на дружеството в размер на 5000 лв., от който делът на ревизираното лице е 2500 лева. От договора с дата 3.12.2009 г. е видно, че А. Николов е прехвърлил дяловете си на друго лице. Това обстоятелство е вписано в ТР на 10.12.2009 г. При ревизията е констатирано, че А. Николов е изпълнявал през периода 9.01.2006 г. - 3.12.2009 г. функциите на управител на "Фи Ан Строй Билд" ООД; към 21.02.2011 г. дружеството има задължения, както следва: ДДС - 72722,43 лв. и лихви 40203,47 лв., (съгласно издадените РА), за ДОО - 3146,04 лв. и лихви - 1058,57 лв., за ЗО - 1379,81 лв. и лихви - 236,21 лв., за УПФ/ДЗПО - 838,02 лв. и лихви - 281,96 лв. и за ГВРС - 6,23 лв. и лихви - 2.14 лв. /по декларации 6/; за периода 22.06.06 г. - 29.02.08 г. задълженията са: ДДС - 38429,03 лв. и лихви - 10922,69 лв.; общият размер на непогасените задължения по влязъл в сила РА № 1000019/29.03.2010 г. е 29784,51 лв., от които главница - 12434,03 лв. главница и 17350,48 лв. - лихви; през периода през който Николов е бил управител /22.06.06 г. - 31.01.09 г. са извършени плащания от касата на "Фи Ан Строй Билд" ООД към доставчици в общ размер на 846 705,01 лв., включително по процесните фактури, за които с двата РА е доказано, че са за нереални доставки. А. Николов е самоосигуряващо се лице с код 12 за периода м. 01.2006 г. - м. 02.2007 г., след което е осигуряван като изпълнител по договор за управление и контрол на търговски дружества. След датата на прехвърляне на дружествените дялове не са извършвани доставки, К. Вълчев не е имал намерение да извършва дейност чрез "Фи Ан Строй Билд" ООД. Органът по чл. 152, ал. 2 ДОПК е потвърдил процесният РА, мотивирайки се с обстоятелството, че е осъществена хипотезата по чл. 19, ал. 1 ДОПК и не е налице плащане, което да представлява скрито разпределение на печалбата. Установен е обаче втория способ за намаляване на имуществото по чл. 19, ал. 2 ДОПК. С писмо от 11.07.2011 г. на публичен изпълнител при ТД на НАП - Бургас е доказано образуването изп. д. № 2134/11 г. за принудително събиране на публични задължения, установени с РА № 030900415/8.05.2009 г., по който задълженията са в размер на 38429,90 лв. - главница и 19903,39 лв. - лихви. Наложена е възбрана върху апартамент № 2 и върху право на строеж по плана на район Приморски, гр. Варна. По делото е изслушано заключение по съдебна експертиза, констатирало, че пазарната цена на ап. 8 и таванско помещение към 29.03.2010 г. е 136 125 лв., а към 11.10.2010 г. - 120 838 лева. За да отмени РА административният съд е формулирал мотиви за следното: Не е установено дали плащанията по фактурите са извършени от дружеството, кога са осъществени и в какъв размер; тези плащания не могат да бъдат квалифицирани като "скрито разпределение на печалбата" по смисъла на § 1, т. 5 ДР на ЗКПО; укриването на факти и обстоятелства предполага активно, съзнателно действие, тоест задълженото лице не трябва просто да не изпълни задължението си да заяви фактите и обстоятелствата, а и да ги укрие; необходимо е да се установи, че въпреки предприетите действия от приходните органи и от публичния изпълнител, е налице невъзможност за събиране на публичните задължения; доказателствената тежест за установяване на елементите от фактическия състав по чл. 19 ДОПК, включително на причинно - следствената връзка е на ревизиращият орган. Според съдът в обжалвания РА липсват констатации за наличие на укрити от Николов факти и обстоятелства, и че те са свързани с определените на "Фи Ан Строй Билдинг" ООД задължения. Не са анализирани доказателствата, в ревизионното производство по установяване отговорността по чл. 19 ДОПК, не са събрани доказателства за невярно деклариране на обстоятелства. Стабилните РА, установяващи задължения на "Фи Ан Строй Биелдинг" ООД обвързват ревизията по чл. 19 ДОПК само относно размера на подлежащите на събиране задължения. В случая действията на А. Николов по укриване на правно значими факти са презумирани с наличието на ревизионни актове, установяващи задължения на друг субект - управляваното дружество. Съдът е посочил в решението си, че при ревизията не са събрани доказателства за имущественото състояние на "Фи Ан Строй Билдинг" ООД, като е кредитирал заключението по експертизата, констатиращо налагането на възбрана върху имот с пазарна стойност, обезпечаваща размера на задълженията по РА. Въз основа на това съдът е посочил, че липсват предпоставки за ангажиране отговорността на Николов по чл. 19, ал. 1 ДОПК. В съдебното решение е прието, че не са събрани доказателства, установяващи, че ревизираното лице е извършило отчуждаване на имущество безвъзмездно или на цени, значително по - ниски от пазарните, тоест отчуждителните безвъзмездни действия са презумирани в решението на Д "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП от наличието на стабилните РА, установяващи задължения за друг правен субект - управляваното дружество. Поради това съдът е счел за незаконосъобразно установяване отговорността на Николов по чл. 19, ал. 2 ДОПК. Решението на административния съд е валидно, допустимо и правилно, поради което касационната инстанция го оставя в сила със следните уточняващи мотиви: Съгласно разпоредбата на чл. 19, ал. 1 ДОПК когато чл. на орган на управление или управител на задължено лице по чл. 14, т. 1 и 2 укрие факти и обстоятелства, които по закон е бил длъжен да обяви пред органа по приходите или публичния изпълнител и вследствие от това не могат да бъдат събрани задължения за данъци или задължителни осигурителни вноски, той отговаря за несъбраното задължение. В ал. 2 на цитираната разпоредба е предвидено, че управител или чл. на орган на управление, който недобросъвестно нареди плащания в натура или в пари от имуществото на задължено юридическо лице по чл. 14, т. 1 или 2, представляващи скрито разпределение на печалбата или дивидент, или отчужди имущество на задълженото лице безвъзмездно или по цени, значително по-ниски от пазарните, вследствие на което имуществото на задълженото лице е намаляло и по тази причина не са изплатени данъци или задължителни осигурителни вноски, отговаря за задължението до размера на извършените плащания, съответно до размера на намалението на имуществото. При действието на чл. 141, ал. 1 и ал. 2 ТЗ управителят представлява дружеството, той организира и ръководи неговата дейност. Информацията до органите по приходите за извършените и за получените доставки се обективира чрез справка - декларация предвид разпоредбите на чл. 125 ЗДДС, чл. 115 ППЗДДС, Приложение № 13 към ППЗДДС. Несъответствието между действително проявените факти и обстоятелства и тези, отразени в СД, може да бъде квалифицирано като укриване по смисъла на чл. 19, ал. 1 ДОПК, но в конкретния казус органът по приходите не е подкрепил с убедителни и безспорни доказателства констатациите си от РА за съставомерното укриване от Анатоли Цветков. Констатациите от процесният ревизионен акт се основават на установеното в двата РА, издадени на "Фи Ан Строй Билдинг" ООД, според които дружеството има задължения по ЗДДС и лихви във връзка с непризнато право на данъчен кредит по доставки от "Лесотех" ООД, "Карт Строй" ЕООД, "Комерс 57" ЕООД. Настоящият състав на ВАС, Осмо отделение счита, че първоинстанционният съд правилно е приел в решението си, че установеното в ревизионните актове, издадени на дружеството, може да бъде зачетено в ревизионното производство, извършено на управителя на "Фи Ан Строй Билдинг" ООД по отношение размера на дължимите данъчни задължения, но не и относно поведението на А. Николов. Безспорно е, че в конкретното ревизионно производство действията на Николов, описани като укриване на факти и обстоятелства, които лицето е било длъжно да обяви, са презумирани въз основа на двата ревизионни акта, издадени на друг субект. Сключването от А. Николов на договор - поръчка, подписването на протокол и фактури представляват действия, установяващи възникването на облигаторно правоотношение между контрагентите по повод на конкретна доставка. В настоящото дело липсват други доказателства, че подписването на документите е направено със знание за нереалния характер на доставките и, че тези действия са били насочени към укриването на правнозначими факти и обстоятелства, отразявани в СД. Неизпълнението на сключения договор, а оттук и неосъществяването на доставката е възможна последица от настъпването на последващи причини, извън волята и правомощията на управителя на "Фи Ан Строй Билдинг" ООД. Ревизиращият орган не е обосновал твърдението си, че прехвърлянето на дружествени дялове от А. Николов на К. Вълчев освобождава отчуждителя от отговорност по чл. 19 ДОПК. Констатираният факт на прехвърляне на дружествени дялове следва да бъде обсъден в съвкупност с останалите обстоятелства по делото и той не установява по делото укриването на факти и обстоятелства, които управителят е бил длъжен по закон да обяви пред органа по приходите. Касаторът твърди, че съгласно чл. 19, ал. 2 ДОПК способите за намаляване на имущество са два: Плащане в натура или в пари от имуществото на задълженото юридическо лице, представляващо скрито разпределение на печалбата, или Отчуждаване на имущество на задълженото лице безвъзмездно или на цени, значително по - ниски от пазарните. Първата хипотеза не се поддържа от органа по чл. 152 ДОПК, видно от констатациите в неговото решение. По делото не е доказано наличието и на втората хипотеза - безвъзмездно отчуждаване на имущество. Безвъзмездното разпореждане, например под формата на дарение, не е равнозначно за целите на процесното производство по чл. 19 ДОПК, на плащане по неосъществена доставка. В подкрепа на този извод е възможността получателят на стоката или услугата да е платил, включително частично или авансово, но изпълнителят да не е извършил услугата, респективно да не е доставил стоката като насрещна престация. В обобщение на горното касационната инстанция приема, че в разглежданото ревизионно производство органът по приходите е трябвало да установи конкретните признаци от състава на чл. 19 ДОПК, свързани със съзнателното укриване от управителя на факти и обстоятелства, причинната връзка между невъзможността за събирането на задълженията с поведението на отговорното лице, както и безвъзмездния характер на отчуждаването по ал. 2 от цитирания текст на кодекса, което не е направено. Представената с касационната жалба справка не налага извод за противното. Липсва основание по чл. 209, т. 3 АПК, поради което касационната инстанция оставя в сила първоинстанционното решение. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,