Решение № 13745 от 16.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13265/2010 г.
ВАСIV отделение16.11.2010 г.докладчик т Нина Докторова
Диспозитив
ОТХВЪРЛЯ жалбите на "Петров Комерс" ЕООД със седалище в гр. Пловдив и адрес на управление район "Северен", ул. "Белград" № 8 и на ЕТ "Фантастика-95-Георги Цанков" със седалище в гр. Пловдив и адрес на управление ул. "Брезовско шосе" № 176 В срещу решение № 834 от 15.07.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-382 от 21.05.2010 г. в обжалваните му части. РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Мотиви
Решение № 13745 от 16.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13265/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по две касационни жалби, съответно на адвокат Екатерина Николова-пълномощник на "Петров Комерс" ЕООД, гр. Пловдив и на ЕТ "Фантастика-95-Георги Цанков", гр. Пловдив, против решение № 834 от 15.07.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-382 от 21.05.2010 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на ЕТ "Фантастика-95-Георги Цанков" против решение на възложителя, с което е обявено класирането и е избран изпълнителя на обществената поръчка по обособени позиции № 1 и 2. Със същото решение КЗК е отменила като незаконосъобразно решението на възложителя, с което е обявено класирането и е избран изпълнителя на обществената поръчка по обособена позиция № 3, като по тази обособена позиция процедурата е върната на възложителя от етапа на разглеждане и оценка на офертите, при спазване на указанията, дадени в мотивите. Първата жалба, подадена от "Петров Комерс" ЕООД е срещу втората част от решението на КЗК, с което е отменено решението на възложителя, като процедурата е върната от етапа на разглеждане и оценка на офертите. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира нарушение на материалния закон. Изложени са твърдения, че представеното удостоверение от Регионалната инспекция за опазване и контрол на общественото здраве (РИОКОЗ) - Пловдив, съответства на изискванията на възложителя за техническите възможности на участниците и специфичните изисквания към тях. Твърди се освен това, че КЗК с решението си, в обжалваната му част неправилно е възприела, че това удостоверение не отговаря на изискването за групата храни месо и месни произведения, според § 1, т. 12 от Допълнителните разпоредби на Закона за храните (ЗХ). По подробно изложените съображения в жалбата и в представените писмени бележки, съдържащи възражения срещу твърденията в другата жалба на едноличния търговец се моли, решението на КЗК да се отмени и вместо него се постанови друго, с което се отхвърли първоначално подадената жалба. Моли се, за присъждане на направените разноски. Във втората жалба на ЕТ "Фантастика-95-Георги Цанков", която е срещу първата част от решението на КЗК, с което е оставена без уважение подадената жалба срещу решението на възложителя за класиране и избор на изпълнител по обособени позиции № 1 и 2 също се прави оплакване за неправилност на решението. Релевира се необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че КЗК неправилно е възприела, че офертата на класирания на първо място "Петров Комерс" ЕООД е отговаряла на изискванията на възложителя, относно представянето на декларация за притежаването на повече от 10 бр. регистрирани специализирани транспортни средства, собствени или наети. Твърди се освен това, че участникът, избран за изпълнител, не е представил и изисквания от възложителя договор с акредитирана лаборатория за изпитване и контрол за съответствие. По изложените съображения се моли, решението на КЗК в обжалваната част да се отмени, като се постанови друго, с което се уважи жалбата и отмени решението на възложителя по обособени позиции № 1 и 2. Ответникът по жалбите - кметът на район "Тракия" при община Пловдив, чрез процесуалния си представител намира жалбата на "Петров Комерс" ЕООД за основателна, а тази на едноличния търговец - за неоснователна. По изложените съображения в писмените бележки, в които се твърди, че комисията, назначена от възложителя, е направила правилна преценка относно представеното удостоверение от РИОКОЗ-Пловдив, представено с офертата на "Петров Комерс" ЕООД. Моли, решението на КЗК в частта, в която е отменено решението на възложителя по обособена позиция № 3 да се отмени. В случай, че подадената жалба бъде уважена и решението на КЗК във втората му част се отмени, моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира и двете жалби за процесуално допустими, подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. По същество ще бъдат разгледани поотделно. Кметът на район "Тракия" при община Пловдив с решение № 1 от 2.03.2010 г. е открил открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения на територията на район "Тракия"-община Пловдив", разделена на три обособени позиции: позиция № 1 - "Доставка на пакетирани стоки", позиция № 2 - "Доставка на млечни продукти" и позиция № 3 - "Доставка на месо и месни продукти". С решението за откриване са утвърдени обявлението и документацията за участие. За участие в процедурата са били подаден три оферти, като комисията, назначена от възложителя е отстранила единият от участниците. Офертите на останалите двама са били оценени и класирани, според методиката за оценка на предложенията, в която критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. Според получените комплексни оценки "Петров Комерс" ЕООД е бил класиран и по трите обособени позиции на първо място, а на второ място - по трите обособени позиции е бил класиран "ЕТ "Фантастика-95-Георги Цанков". Класираният на второ място участник е обжалвал в срок решението на възложителя и по трите обособени позиции. Подадената жалба, като допустима е била разгледана по същество от КЗК. От приложените към преписката писмени доказателства КЗК е установила фактите по спора. Изложила е съображения по всеки един от четирите наведени довода в жалбата, като последният е приела за основателен. Първото твърдение на жалбоподателя, относно това, че издадените от ДВСК сертификати за транспортните средства, не са на името на участника, КЗК е приела за неоснователно. Изложила е съображения, че според Раздел III. 2.3 от обявлението за участие, относно техническите възможности, участникът следва да има регистрация на хладилния автомобил за превоз на всички хранителни продукти от животински произход, издадено от ДВСК, а удостоверенията за регистрация на автомобили за превоз на хранителни продукти от неживотински произход, трябва да са издадени от РИОКОЗ. Според изискването на възложителя удостоверенията трябва да са издадени след 1.01.2007 г. и да са на името на участника. Тези изисквания на възложителя КЗК е съпоставила с офертата на "Петров Комерс" ЕООД, от която е установила, че последният е представил удостоверение № 1627002008 от 17.04.2007 г. за вписване в регистъра на РИОКОЗ-Пловдив на собствените си превозни средства за превоз на храни от неживотински произход общо 7 на брой и договори за наем на автомобили - 5 на брой с наемодател - "Везир" ЕООД. Удостоверенията за регистрация на наетите автомобили за превоз на хранителни продукти от животински произход са издадени от РВМС-Пловдив, на транспортните средства на наемодателя. КЗК е съпоставила установените факти с изискванията на чл. 246, ал. 1, т. 1 и 247 ЗВД, според които за регистрацията на превозното средство за превоз на суровини и храни от животински произход, собственика подава заявление по образец до директора на съответното РВМС, към което прилага копие от регистрационния талон на транспортното средство. КЗК е приела, че удостоверението се издава на името на собственика на транспортното средство. След като възложителят е поставил изискване за участие и с наети транспортни средства, то "Петров Комерс" ЕООД е отговарял на това изискване, защото в офертата му са представени договорите за наем с "Везир" ЕООД за петте транспортни средства, които притежават съответните удостоверения от РВМС, а последните няма как да бъдат издадени на името на участника, който не е собственик на същите. Второто твърдение в жалбата е било относно това, че "Петров Комерс" ЕООД не е отговарял на изискването на възложителя да притежава 10 собствени или наети специализирани транспортни средства, необходими за изпълнението на поръчката. Изискването е част от техническите възможности на участника - Раздел III. 2.3 от обявлението. В декларацията на участника по този показател е било записано, че притежава 4 собствени и 5 наети товарни автомобила. Според представеното удостоверение № 1627002008 от 17.04.2007 г. за вписване в регистъра на РИОКОЗ-Пловдив, "Петров Комерс" ЕООД е притежавал 7 автомобила за превоз на храни, с посочени регистрационни номера и съответно представени 5 бр. договори за наем на автомобили, собственост на "Везир" ЕООД. Поради разминаването между декларацията на участника и представените писмени доказателства, на основание чл. 68, ал. 7 ЗОП комисията е извършила проверка на заявените данни, като е отправила запитване до Дирекция "Местни данъци". От проверката е установила по безспорен начин броя на собствените специализирани транспортни средства на "Петров Комерс" ЕООД - 7 на брой, които са съвпадали с четирите декларираните от него. Въз основа на това е направен извод, че комисията по чл. 34 ЗОП правилно е възприела, че офертата на "Петров Комерс" ЕООД съответства на това изискване на възложителя - последният притежава 7 бр. собствени специализирани товарни автомобила и 5 бр. наети такива. Твърдението в жалбата, че класираният на първо място участник не е бил представил доказателства, че лабораторията, с която е сключил договор е акредитирана, както и твърдението, че не е представил протокол за изпитване на млечни продукти от лабораторията на националния референтен център по безопасност на хранителните продукти от животински произход, доказващ, че в използваната технологична документация не се включват растителни мазнини, са били възприети за неоснователни. "Петров Комерс" ЕООД е представил договор, сключен на 1.04.2010 г. с лаборатория "Алименти", собственост на "Ди енд Ви консулт" ООД за извършване на физико-химични, биохимични, паразитологични и/или микробиологични изследвания на проби от суровини и продукти, произвеждани (предлагани) в търговската мрежа от "Петров Комерс" ЕООД, изследвания на водата за производствени нужди, както и изследване на показателите за технологична хигиена. От официалния сайт на Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" е прието за установено, че лаборатория "Алименти" е надлежно акредитирана с номер на сертификата 223-ЛИ
валиден от 2009-08-14 до 2013-05-07. Бил е представен и протокол от изпитване на млечни продукти, издаден по заявка на "Петров Комерс" ЕООД от лаборатория за изпитване "Алименти" към Националния референтен център по безопасност на хранителните продукти от животински произход, доказващ, че в използваната технологична документация за производство не се включват растителни мазнини. Последното твърдение на жалбоподателя, че удостоверението на избрания за изпълнител за регистрация на обекта му, не е отговаряло на изискването на възложителя, по обособена позиция № 3, е прието за основателно. Според изискванията на възложителя за технически възможности участниците трябва да притежават удостоверение, за регистрация на обектите за производство и търговия с храни от неживотински произход, което да бъде издадено то РИОКОЗ, а регистрацията на обектите за добив, производство, преработка, съхранение, пакетиране и препакетиране на суровини и храни от животински произход на обектите за търговия на едро с храни от животински произход, да бъде издадено от РВМС. Удостоверенията трябва да са издадени след 1.01.2007 г. и да бъдат валидни. Удостоверението за регистрация на "Петров Комерс" ЕООД № Т 1162113232 от 13.02.2009 г. не е включвало групите храни месо и месни произведения, според § 1, т. 12, б. "б" от допълнителните разпоредби на Закона за храните (ЗХ). Представеното удостоверение в офертата на участника е за "Склад за съхранение на храни", в първата си част включва: месо, колбаси; месни продукти-полуфабрикати и т. н. Тъй като представеното удостоверение не е съответствало на изискването на възложителя, КЗК е приела това твърдение за основателно, поради което е отменила решението на възложителя, с което е одобрено решението на помощния му орган за избор на изпълнител по обособена позиция № 3 и е върнала обществената поръчка от етапа на разглеждане и оценка на офертите по тази обособена позиция. Така постановеното решение е правилно. По жалбата на "Петров Комерс" ЕООД срещу втората част от решението на КЗК, с което е отменено решението на възложителя по обособена позиция № 3:
Първото твърдение в жалбата е, че представеното удостоверение № Т 1162113232 от 13.02.2009 г., неправилно е възприето от КЗК, че не съответства на специфичните изисквания на възложителя. Твърдението е невярно. В удостоверението са включени групата храни: мляно месо, колбаси; месни продукти-полуфабрикат.; месо от птици и птичи продукти-полуфабрикат. В § 1, т. 12, б. "б" от ДР на ЗХ са посочени "месо и месни продукти". Твърди се, че представеното удостоверение е съответно и на изискването за търговия с месо и месни продукти.
В Наредба № 5 от 25.05.2006 г. за хигиената на храните, обн.. в ДВ, бр. 55 от 2006 г., издадена по законовата делегация на чл. 17, ал. 2 ЗХ от министъра на земеделието и храните, е дадено легално определение на преработен и непреработен продукт, съответно в т. 10 и 11 на § 1 от допълнителната й разпоредба. "Преработка" е всяка дейност, която води до значителна промяна на първичния продукт, включително термична обработка, опушване, консервиране, мариноване, зреене, сушене, екстракция, пресоване или комбинация от тези процеси. Според т. 11. "Непреработени продукти" са храни, които не са преминали процес на преработка и които включват продукти, които са били разделени, разчленени, нарязани, обезкостени, накълцани, одрани, смлени, разфасовани, почистени, нарязани, обелени, обрязани, изчистени от люспи, охладени, замразени, дълбоко замразени или размразени.
В обособена позиция № 3 са включени пилешки бутчета, бройлери, пилешко филе, пилешка пържола-бут, пилешка пържола - филе, всичките охладени, както и телешки шол - от бут - охладен, свински бут без кост, свински врат-обезкостен, свинско филе, свинска плешка-всичките охладени, съответно кайми. Това са все непреработени продукти, които са включени в групата храни месо и месни продукти. Или "Петров Комерс" ЕООД не притежава удостоверение за тази група храни, според изискването на възложителя по обособена позиция № 3, поради което правилно КЗК е направила извод, че по тази обособена позиция, помощният орган на възложителя неправилно е приел, че офертата на този участник съответства на изискването на възложителя. Аргумент в подкрепа на този извод е и направеното сравнение с удостоверението за регистрация на ЕТ "Фантастика - 95-Георги Цанков" - лист 316 от папка 1.1 от административната преписка, от което се установява, че едноличният търговец притежава удостоверение за регистрация за търговия с месо и месни продукти; месо от птици и птичи продукти. От изложеното следва, че жалбата е неоснователна и недоказана, поради което ще следва да се отхвърли, а искането за присъждане на направените разноски, ще следва да се остави без уважение.
Жалбата на ЕТ "Фантастика-95-Георги Цанков" срещу решението на КЗК е също неоснователна.
Първото твърдение в нея е, че офертата на избрания за изпълнител не отговаря на изискването на възложителя за техническите възможности, относно притежаването на над 10 собствени или наети специализирани транспортни средства за изпълнението на доставката. Изложените съображения от КЗК по това твърдение, идентично поддържано и пред нея, се споделят от настоящия състав. Според чл. 246 от Закона за ветеринарномедицинската дейност удостоверението се издава на собственика на товарния автомобил, а такова е издадено на "Везир" ЕООД, собственик на петте специализирани автомобила, който е и наемодател на "Петров Комерс" ЕООД, то няма как удостоверението да бъде издадено на името на наемателя, а не на собственика на наетото транспортно средство. Офертата на класирания на първо място участник отговаря на това изискване.
Неоснователно е и следващото твърдение, че комисията по чл. 34 ЗОП, като е проверила информацията, съдържаща се в офертата по този показател, всъщност е извършила нарушение, защото е попълнила офертата с липсващи документи, които са били условия за допустимост на участника. Комисията по чл. 34 ЗОП е поискала информация от Дирекция "Местни данъци" към община Пловдив, защото в офертата е съществувала неяснота между декларацията на участника и представените писмени доказателства. След полученият отговор правилно комисията е установила, че офертата на участника отговаря на изискванията на възложителя относно изискването за транспортните средства, с които ще се изпълнява поръчката, поради което го е допусната до по-нататъшно участие.
Неоснователно е и последното твърдение относно представения договор с акредитираната лаборатория и протоколи от изпитване на млечни продукти. Към офертата на "Петров Комерс" ЕООД е представен сключен договор на 1.04.2010 г. с лаборатория "Алименти", собственост на "Ди енд Ви консулт" ООД. Изложените мотиви от КЗК и по това възражение се споделят от настоящия състав. Предмета на договора съвпада с изискването на възложителя, а освен това от извършената справка в официалния сайт на Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" е установено, че лабораторията е надлежно акредитирана, според посочения по-горе номер на сертификат с начална дата и краен срок на валидност, включително и неговия обхват.
От офертата на "Петров Комерс" ЕООД се установява освен това, че в нея са представени четири протокола от изпитване на млечни продукти ( три от тях са издадени по заявка на СД Костови-ЕМК" и ЕТ "Бонитрекс", а един по заявка на "Петров Комерс" ЕООД) от лаборатория за изпитване "Алименти", която е към Националния референтен център по безопасност на хранителните продукти от животински произход, от които е видно, че в използваната технологична документация за производство не се включват растителни мазнини.
По изложените съображения и двете жалби, насочени срещу различните части от решението на КЗК са неоснователни и недоказани, поради което ще следва да се отхвърлят.
С оглед на изхода на спора искането на юрисконсулта на кмета на район "Тракия" при община Пловдив за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение ще следва да се остави без уважение.