Решение № 9157 от 8.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 926/2020 г.

Решение № 9157 от 8.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 926/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Варна, срещу решение № 2036/29.10.2019 г., постановено по адм. дело № 2366/2019 г. по описа на Административен съд – Варна. По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза, че финансовата корекция е неправомерно наложена, т. к. в проведената процедура по Закона за обществените поръчки (отм.); не е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 с. з. Поддържа тезата, че неправилен е извода на съда, че с определянето на един единствен обект на поръчката и включването на по-високи от необходимите квалификационни изисквания, дори за дейности и услуги, за които те не се изискват по закон, общината е нарушила посочената по-горе норма от ЗОП /отм/. Неправилен е и извода на съда, че консултантските услуги по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ подлежат не на лицензиране, а на регистрация по реда на Наредба № РД-02-20-25/3.12.2012 г., което е довело до постановяване на неправилен съдебен акт. Сочи се, че възложителят въз основа именно на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 25, ал. 2 от ЗОП /отм./ е счел, че не следва да се разделя обществената поръчка тъй като по този начин ще се охранят най-добре интересите му и ще се извърши по-качественото и изпълнение. Неразделянето на предмета на обществената поръчка на обособени по видове дейности, упражнявани от лица с една и съща правоспособност е нецелесъобразно с оглед осъществяването на контрол от страна на възложителя върху извършването на тези дейности и разходването на средства. Твърди се още, че неправилно както УО, така и съда са приели, че са налице ограничителни изисквания, които да дават предимство във връзка с поставеното от възложителя изискване за опит при изпълнението на сходни дейности и изискването участниците да разполагат с правоспособно лице, упражняващо технически контрол по част "конструктивна" и правоспособно лице, упражняващо дейността "координатор по безопасност и здраве". Изискването за опит в изпълнение на сходни услуги е изцяло съобразено с предмета и обема на обществената поръчка и не ограничава лицата, желаещи да участват в нея. Що се касае до изискването поставено по отношение на двамата експерта то това следва от разпоредбата на чл. 167, ал. 2, т. 3 от ЗУТ като лицата предоставящи такъв вид услуги – консултантски по смисъла на чл. 166 от ЗУТ, следва да притежават необходимата правоспособност т. е. лиценза трябва да е получен преди обявяването на поръчката. Счита, че неправилно УО и съда са приели, че нарушенията на чл. 25, ал. 5 вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП /отм./ попадат под нередност по т. 9 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за регистриране на нередности, тъй като не е налице неправомерност на поставените от възложителя изисквания. Навеждат се и доводи, че съдът неправилно е приел, че следва по отношение бенефициера община Варна да се извърши финансова корекция, като се подведе нередността по Наредбата а не под Методологията за определяне на финансови корекции. Като не е съобразил това съдът е постановил неправилен акт. В жалбата се излагат подробни аргументи за несъставомерност на констатираните нарушения. Претендира се отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт, както и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът – заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Регионално развитие" (ОПРР), в писмен отговор оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за касационното производство за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакуваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на община Варна срещу решение № РД-02-36-880/30.07.2019 г., издадено от УО на ОПРР, с което в тежест на общината е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-3. 002-0031-C01-U-05/04.04.2018 г., сключен с ДЗЗД "Васстрой-ИКП" за извършени две нарушения на чл. 25, ал. 5 вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП /отм/, представляващи нередност по т. 9 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередности. За да постанови този резултат съдът е приел от фактическа страна, че община Варна е бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ по ОП "Региони в растеж" 2014-2020, като му е предоставена такава помощ в размер на 100% до 2 799 982. 08 лв. по приоритетна ос 3 "Регионална образователна инфраструктура" за изпълнение на проектно предложение "подобряване и модернизиране на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по горско стопанство и дървообработване "Николай Хайтов" и на Професионална гимназия по икономика "Д-р. Иван Богоров" гр. Варна". В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Възлагане на обществена поръчка с предмет "Консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 от Закона за устройство на територията за нуждите на община Варна". Въз основа на проведената обществена поръчка е сключен договор от 4.04.2018 г., със спечелилия участник ДЗЗД "Васстрой-ИКП" на стойност 10 469. 91 лв. без ДДС. Обществената поръчка е била обект на последващ контрол, при който е констатирано нарушение на чл. 25, ал. 5 вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.); , осъществено при формулиране на незаконосъобразно ограничаване на конкуренцията чрез липсата на обособени позиции и прекомерност на изпълнени сходни услуги и наличие на ограничителен критерии за подбор по отношение изискването експертите по част "Конструктивна" и и това упражняващо дейността "Координатор по безопасност и здраве" да бъдат вписани в основния или допълнителния списък на правоспособните физически лица, към лиценза представен от участника. Според УО в техническата спецификация са посочени множество дейности, за които се възлага, както и обекти на обществената поръчка, като предмета и не е разделен на обособени позиции като по този начин се дава предимство и/или се ограничава необосновано конкуренцията, тъй като в предмета на поръчката са обединени голям брой дейности, които имат различна специфика и изискват различна експертиза в областта на строителния надзор, оценка за съответствие на инвестиционните проекти със съществените изисквания към строежите и със ЗЕЕ и др. Тези различни дейности са със различен лицензионен режим и придобиването на правоспособност за упражняването им се извършва по различен ред и нормативна рамка. УО е приел и, че поставените от възложителя изисквания по отношение изпълнението на сходни услуги също ограничава конкуренцията, тъй като критерият обхваща съвкупности от дейности с различна специфика, необходима експертиза и лицензионен режим, като изискването за видове дейности и видове обекти е кумулативно и ограничава участниците чийто предмет на дейност е свързан само с част от дейностите или обектите. Ограничително е изискването според УО възможността участникът да се позове на изпълнени услуги/проекти като главен изпълнител или член на обединение с поне 70 % участие, тъй като размера на дяловото участие в обединението не предполага придобития опит и възможност за качествено изпълнение. УО е посочил като ограничително условие и изискването участникът да разполага с експерт по част "конструктивна" и лица упражняващо дейността "Координатор по безопасност и здраве" които да са вписани в основния или допълнителния списък на правоспособните физически лица към представения от участника лиценз, тъй като участникът може да е получил лиценз много преди обявяването на поръчката и такива лица да са били включени в списъците на по-късен етап. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО на ОПРР е издал оспореният индивидуален административен акт, с който е индивидуализирал нарушените разпоредби – чл. 25, ал. 5 ЗОП, вр, чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП (отм.); и е посочил, че нарушението съставлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, обосноваваща определянето на обща финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. При преценката за съответствието му с материалния закон АС-Варна е съобразил регламентацията на чл. 166 от ЗУТ и разпоредбите на чл. 25, ал. 5 вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП /отм/ и е приел, че решението на УО не противоречи на материално-правните норми. Съдът е посочил, че обект на обществената поръчка не са само услуги по смисъла на чл. 166, ал. 1 от ЗУТ а и редица други услуги, вкл. в ал. 2 от същата норма, а така също и услуги извън тази норма и предвид на това, че възложителят е поставил като условие, че услугите следва да са извършени само от лицензирани консултанти то обединяването в един обект на поръчката на нееднородни дейности, които могат да се извършват от лица с различен правен режим то е налице ограничаване на конкуренцията тъй като не могат да участват оференти разполагащи с експерти но само по отношение част от услугите. По отношение считаното за ограничително изискване по отношение брой/обем на предходни консултантски услуги и услуги за упражняване на строителен надзор то е прието от съда, че те са поставени в кумулативност т. е. изискването е за изпълнение минимум по 1 консултантска услуга за всеки един от обектите. Тъй като се касае за категории обекти, които се отличават съществено по обем и специфика, то извършването на консултантски услуги едновременно от всички видове няма как да се изпълни от множество стопански оператори. Съдът е посочил, че извода за неправомерност на посоченото по-горе изискване не може да бъде отхвърлен поради допусната възможност участникът да се позове на предходни изпълнени услуги/проекти, които е изпълнил като главен изпълнител/член на обединение с не по-малък дял от 70%, тъй като така формулирано това изискване е неясно, предвид на това, че участието в работата на обединението не е непременно въпрос на дял, а и на разпределение на функции и дейности. По отношение изискването касаещо експерт по част "Конструктивна" и лицето упражняващо дейността "Координатор по безопасност и здраве" да са вписани в основния или допълнителния списък на правоспособните лица, неправомерността на това изискване е свързано с ограничаване обединяването на всички услуги в един обект на поръчката. Съдът е приел, че това изискване не е ограничително, доколкото не е самостоятелно основание за констатиране на нарушението, то извода на УО е правилен. В оспорения акт решаващият съд е посочил, че УО правилно е приел че нарушенията по ЗОП /отм/ отговарят на критериите за нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и че правилно органа е определил финансовата корекция чрез процентен показател по чл. 3, ал. 2 и чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности. За правилно е прието от съда и определеният размер на корекцията от 10 % и основата – върху допустимите разходи по сключения договор. С тези мотиви първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на община Варна срещу оспореното пред него волеизявление на УО на ОПРР. Решението е валидно, допустимо и правилно. По делото не е спорно, че процесното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон и конкретно наличието на втория и третия елемент на фактическия състав на констатираните нередности, за които по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности на община Варна е наложена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, сключен с ДЗЗД "Васстрой-ИКП". Разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП (отм.); дава възможност на възложителя да определи критерии за подбор на кандидатите, включващи изискване по чл. 49, и/или минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, и/или за техническите му възможности, и/или квалификация, както и посочване на документите, с които те се доказват. По силата на ал. 5 от същата норма, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. От своя страна в чл. 2, ал. 1 са заложени основните принципи, а именно Обществените поръчки се възлагат при условията и по реда на този закон в съответствие със следните принципи: 1. публичност и прозрачност; 2. свободна и лоялна конкуренция и 3. равнопоставеност и недопускане на дискриминация. По конкретния случай не се спори по фактите, а по приложението на правната норма т. е. дали са налице извършените от бенефициера община Варна нарушения на чл. 25, ал. 5 вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП /отм/. С оглед посочените по-горе правни норми, настоящата касационна инстнация счита, че изводите на Административен съд Варна за извършени две нарушения от страна на община Варна са съответни на материалния закон, тълкуван с оглед доказателствата по делото. Безспорно е, че община Варна като бенефициер по сключен договор за безвъзмездна финансова помощ е обявил обществена поръчка с предмет "Консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ за нуждите на община Варна" като видно от обявлението, документацията и техническата спецификация предмета на обществената поръчка е определен общо като консултантска услуга по смисъла на горната разпоредба. По смисъла на чл. 166, ал. 1 от ЗУТ консултантът въз основа на писмен договор с възложителя: 1. извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор; 2. извършва проверка и контрол на доставените и влагани в строежа строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните изисквания към строежите в съответствие с изискванията на наредбата по чл. 9, ал. 2, т. 5 от Закона за техническите изисквания към продуктите и 3. може да изпълнява прединвестиционни проучвания, подготовка на проектантския процес и координация на строителния процес до въвеждането на строежа в експлоатация, включително контрол на количествата, качеството и съответствието на изпълняваните строителни и монтажни работи с договорите за изпълнение на строителството, както и други дейности - предмет на договори. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че обществената поръчка в своята цялост /л. 162/, включва не само консултантски услуги по смисъла на посочената по-горе норма но и други услуги, такива по чл. 166, ал. 2 от ЗУТ и други като изготвяне на технически паспорти на нови и съществуващи строежи, изпълняване функциите на "Координатор по безопасност и здраве", извършване на технически контрол по част "Конструктивна". Именно факта, че процесната обществена поръчка не е разделена от бенефициера на отделни дейности това води до ограничаване на конкуренцията и на равнопоставеност на допуснатите участници, тъй като голяма част от икономическите оператори по закон и по занятие упражняват само част от дейностите заложени в обществената поръчка и по този начин няма да имат възможността да участват в нея. Правилни са изводите на съда и по отношение различната специфика на обектите заложени като изискване от възложителя. Тези разлики в спецификите на обектите подлежат на различни лицензионни и/или регистрационни режими, като в обществената поръчка е посочено, че следва да се извършват само от консултанти по смисъла на чл. 166, ал. 1 от ЗУТ, като част от дейностите могат да се извършват и от лица с различен правен режим т. е. от такива за които не се изисква наличие на специален лиценз и/или вписване в особен регистър, като това води и до нарушение на общите принципи залегнали в чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм/ и в чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП /отм/. Наведените в касационната жалба доводи, че неразделянето на обществената поръчка е предвид на това да се осъществява по-качествен контрол върху извършваните дейности и получаване на по-качествено изпълнение и целесъобразно изразходване на средствата е неоснователно, тъй като както се посочи по-горе при обявяване на обществената поръчка възложителят е длъжен да се ръководи от основните принципи залегнали в чл. 2, ал. 1 от ЗОП /отм/, както и от императивно залегналите ограничения въведени с нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм/. Правилни са и изводите на решаващия съд, че въведеното изискване за за брой/обем на предходни консултантски услуги и услуги за упражняване на строителен надзор и съставяне на технически паспорти също е ограничително и незаконосъобразно. Видно от въведеното от възложителя изискване /л. 165 участниците следва да са изпълнили през последните три години, считано от датата на подаване на офертата консултантски услуги по упражняване на строителен надзор за 6-те вида обекти; изготвяне на оценки за съответствие на инвестиционни проекти за 6-те по вид обекта и извършване обследване и съставяне и регистриране на поне един технически паспорт на съществуващ строеж т. е. както правилно е посочил и съда сходния предмет се установява с кумулативно извършени услуги по всички видове обекти, като именно в това се състои ограничаващото и разубеждаващо по отношение на тези стопански субекти които биха искали да вземат участие в обществената поръчка, но не са извършили сходни дейности по отношение всички видове обекти посочени от възложителя, а такива свързани само с определени обекти. Изводите на съдът, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на ограничително условие, свързано с необособяването и на отделни позиции по вид дейности/обекти и сходен предмет на дейност са правилни, като по този начин необосновано се ограничава участието на потенциални стопански субекти в процедурата. По отношение въведеното изискване правоспособните лица – консултант по част "Конструктивна" и лицето упражняващо дейност "Координатор по безопасност и здраве" да бъдат вписани в основния или допълнителния списък на правоспособните физически лица, към лиценза представен от участника /л. 174 то също е ограничително. Нормата на чл. 166, ал. 2 от ЗУТ предвижда, че Началникът на Дирекцията за национален строителен контрол или оправомощено от него длъжностно лице издава и вписва в регистър удостоверения за упражняване на дейностите по ал. 1, т. 1 при условия и по ред, определени с наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството. По този начин дейностите по упражняване на строителен надзор могат да се осъществяват само от лица включени в списъка, неразделна част от удостоверението на участника, издадено по реда на Наредба № РД-02-20-25/3.12.2012 г., като УО е счул, че нарушението се изразява в това на какъв етап от процедурата възложителя може да изисква това условие да е изпълнено. Правилни са изводите на УО, че процесното удостоверение следва да е налице към момента на сключване на договора със спечелилия участник, а не към момента на подаване на офертата. Поставеното в случая изискване е в нарушение на принципите на чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); , защото необосновано ограничава участието на лица, които по една или друга причина не са актуализирали списъка към удостоверението си или имат намерението списъка /макар и пълен/ да бъде допълнен с още специалисти, чрез които именно ще бъде осъществен конкретния надзор. По тези причини въвеждането на описаното изискване на етап подбор, лишава такива субекти /неограничени на брой/ от участие в обществената поръчка. За правилни се приемат от касационната инстанция и изводите на съда, че с поставяне на изискване към участниците за изпълнение на сходни услуги, оферентът да са позове на предходни изпълнени такива и/или проекти, които е изпълнил като главен изпълнител/член на обединение с не по-малък дял от 70 %, което обаче с оглед съдържанието на "проекти", което не е изяснено от възложителя, води до неяснота относно какво точно има в предвид възложителя, какво ще приеме, че представлява изпълнен обект сходен с поръчката за да допусне кандидата до участие. Правилна е преценката на УО на ОПРР, възприета и от първоинстанционния съд, че установените нарушения представляват нередност по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които е предвидено налагането на финансова корекция в размер от 5 до 25 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. В случая в решението на УО са изложени ясни и конкретни съображения за определянето на съответния размер на финансовата корекция, а освен това същата е в среден размер. Така въведени двете изисквания за целите на конкретната обществена поръчка, създават неравнопоставеност по отношение на кандидати притежаващи специалисти включени в списъка, но имащи възможност за разширяването му или за включване на други такива специалисти, ккато и по отношение на кандидати извършващи сходна дейност, която би се преценила от възложителя, че не попада в обхвата на сходен проект. Това ограничение не е обосновано от обективни потребности на възложителя, поради което е допуснато нарушение чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм/. Понеже изискването е необосновано ограничително, то е дискриминационно в контекста на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от същия закон. Само по себе си двете изисквания не доказва качеството на извършените от потенциалния изпълнител дейности, което е целта на поставения критерий. Неоснователен е довода на касатора, че в конкретния случай следва да се приложи Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /отм. в ДВ бр. 27/31.03.2017 г. / тъй като константната практика на ВАС приема, че съставомерността на нарушението следва да бъде преценявано към момента на извършването му, но нередността към момента на издаване на административния акт. Последния е с дата 30.7.2019 г., при действието на Наредбата за посочване на нередности. Касационната инстанция споделя мотивите на съда досежно законосъобразността на определената основа, върху която е наложена финансовата корекция. УО на ОПРР е определил финансовата корекция спрямо стойността на допустимите разходи по сключения в резултат на обществената поръчка договор. От приложения по делото ДБФП е видно, че програмата се финансира със средства на Европейския фонд за регионално развитие 100% и определената по този начин финансова корекция е законосъобразна. Като е отхвърлил жалбата на община Варна срещу решението на УО на ОПРР, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. Предвид изхода на спора, на касатора следва да се присъдят разноски за касационна инстанция в размер на 100. 00 лв. юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд