Решение № 1974 от 11.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9352/2012 г.

Решение № 1974 от 11.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9352/2012 г., V о., докладчик съдията Еманоил Митев Производството е по реда на чл. 146 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 233 и чл. 250 от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР). Образувано е по жалба на Огнян Спасов Гугушев от гр. София, против заповед на министъра на вътрешните работи (МЗ) № К-5243/26.05.2011 г. Образувано е след като с решение № 10717/24.07.2012 г. по адм. дело № 5119/2012 г. Върховният административен съд - петчленен състав - II колегия връща делото за ново разглеждане от друг тричленен състав на съда със задължителни указания съгласно разпоредбата на чл. 222, ал. 2, т. 1 и чл. 224 от АПК. При новото разглеждане на делото съдът да изложи съображения относно обстоятелствата посочени в мотивите на касационното решение, а именно дали при издаването на оспорения административен акт са спазени материалноправните разпоредби на закона, административнопроизводствените правила и съобразен ли е актът с целта за закона. За да се произнесе при новото разглеждане на делото, настоящият съдебен състав взе предвид следното: Жалбата е подадена от лице, което е адресат на оспорения индивидуален административен акт и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. С обжалваната МЗ, за извършено тежко нарушение на служебната дисциплина, изразяващо се в това, че през периода месец декември 2010 г. - месец януари 2011 г. в гр. София и в гр. Пловдив, съвместно със служителя на МВР Лефтер Лефтеров и лицето Веселин Петров, жалбоподателят Огнян Гугушев е извършил действия, даващи предимство на близки на Веселин Петров лица, при участие на бъдещ търг за закупуване на служебно МПС от ОД на МВР Пловдив, за което са събрани достатъчно доказателства и му е повдигнато обвинение по сл. д. № 8/2011 г. по описа на Отдел "Следствен" (ОСл) при Пловдивска окръжна прокуратура (ПвОП) за престъпление по чл. 304а, пр. 1, във вр. с чл. 304, ал. 1, пр. 1, във вр. с чл. 20, ал. 3 от НК за това, че инспектор Гугушев като извършител, в съучастие с Лефтер Лефтеров - в качеството му на подбудител, на 17.01.2010 г. е предложил дар, а именно сумата от 1000 лева на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение, полицейски орган - Петър Цветков - старши инспектор, началник Група "Автотранспорт" в Сектор "УССД" при ОД на МВР гр. Пловдив, за да извърши действие по служба - да му предостави на него, или на изпратени от тях лица, достъп до служебно МПС, собствено на ОД на МВР Пловдив, съхранявано в Сектор "УССД" при ОД на МВР Пловдив. Случаят е станал обществено достояние. Прието е, че с описаното деяние Огнян Гугушев виновно е нарушил т. 4, т. 7 и т. 8 от Етичния кодекс за поведение на държавните служители в МВР (Етичния кодекс), утвърден с МЗ рег. № Iз-2013/08.11.2006 г., поради което и на основание чл. 224, ал. 2, т. 4 и чл. 227, ал. 1, т. 10 от ЗМВР, във вр. с чл. 230, ал. 2, т. 4 от Правилника за прилагане на ЗМВР (ППЗМВР), чл. 228, т. 1 и чл. 245, ал. 1, т. 8 от ЗМВР, му е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното му правоотношение в МВР като държавен служител кат. "Г-1", на длъжност "инструктор II степен" сектор "Пожарна техника" при главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" - МВР. Недоволен от заповедта, Гугушев я обжалва чрез процесуалния си защитник адв. Емануил Йорданов. Счита същата за нищожна и противоречаща на закона. Моли за отмяната й като претендира и за направените разноски по делото. Ответната страна - министърът на вътрешните работи, чрез процесуалния си представител юрк. Анелия Узунова, моли отхвърлянето на жалбата като неоснователна. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, състав на пето отделение (ВАС), за да се произнесе по делото и въз основа на събраните по него доказателства, прие за установена следната фактическа обстановка: Жалбоподателят Огнян Гугушев е изпълнявал длъжността, служебното правоотношение за която е прекратено с обжалваната МЗ. Притежава категория "Г-1". Като такъв, видно от протокол от 07.05.2008 г. (л. 61 от делото), той е бил запознат с Етичния кодекс. На 13.01.2011 г., при провеждане на разпит на старши инспектор Петър Михов Цветков (изпълняващ длъжност началник група "Автотранспорт" в сектор "УССД" при ОД на МВР Пловдив), по сл. д. № 8/2011 г. по описа на ОСл при ПвОП, са събрани достатъчно данни за образуване на досъдебно производство и привличането на жалбоподателя Гугушев като обвиняем, за което на същата дата има и издадено постановление от следовател Д. Къндев от ОП - Пловдив. На жалбоподателя е наложена и мярка за неотклонение "задържане под стража" за срок от 72 часа. С писмо рег. № 54/14.01.2011 г. (л. 42), директорът на Дирекция "Вътрешна сигурност" (ДВС) - МВР, е уведомил директора на Главна дирекция "Пожарна безопасност и спасяване" (ГДПБС), че във връзка с образувано досъдебно производство № 8/2011 г. на ПвОП, спрямо жалбоподателя Гугушев и гл. инспектор Лефтер Лефтеров е взета мярка за неотклонение "задържане под стража" за 72 часа за извършено от тях престъпление по чл. 304а, предлож. 1 във вр. с чл. 304, ал. 1, предлож. 1 от НК за Гугушев и по чл. 305а, вр. с чл. 304а, предлож. 1 от НК за Лефтеров. Същият ден служителите Гугушев (л. 26) и Лефтеров (л. 25) са разпитани пред съдия в Окръжен съд Пловдив (ПвОС), а директорът на ГДПБС е изготвил предложение рег. № ПО-Л-39/14.01.2011 г. (л. 45) до министъра, за образуване на дисциплинарно производство против тях. На 15.01.2011 г. следовател от ОСл при ПвОП е изготвил постановление (л. 56), с което е привлякъл Гугушев като обвиняем за престъпление по чл. 304а, пр. 1 във вр. с чл. 304, ал. 1, пр. 1 и чл. 20, ал. 3 от НК по сл. д. № 8/2011 г. С Постановление № 305/16.01.2011 г. (л. 41) на прокурор от ПвОП спрямо жалбоподателя е взета мярка за неотклонение "парична гаранция". Със заповед на министъра (МЗ) рег. № К-429/19.01.2011 г. (л. 47 отзад) Гугушев е образувано дисциплинарно производство и е определен състав на дисциплинарно разследващия орган (ДРО) - 3-членна комисия в състав служителите Димитров, Баев и Стоянов. Същият ден във вестниците "Труд" и "24 часа" са поместени публикации за задържането на Гугушев и Лефтеров (л. 66). ДРО е изпратил покана рег. № ПО-ПГ-47/31.01.2011 г. л. 48) до жалбоподателя за запознаване с МЗ рег. № К-429/19.01.2011 г. и даване на писмени обяснения в срок, която му е връчена същия ден. Обяснения Гугушев е дал и същите са заведени с вх. № ПО-Т-21/03.02.2011 г. (л. 50). Такива обяснения са взети същия ден и от служителя Лефтеров, заведени с вх. № ПО-ПГ-21. ДРО се е запознал с всички събрани доказателства и е изготвил обобщена справка рег. № ПО-ПГ-80/16.02.2011 г. (л. 9), с която Гугушев е запознат същия ден. Последният е подал възражение вх. № Л-1360/17.02.2011 г. (л. 71). След запознаване с него, ДРО е изготвил становище рег. № ПО-ПГ-88/18.02.2011 г. (л. 74), което е изпратено на министъра. С писмо рег. № ПО-ПГ-92/21.02.2011 г. (л. 40 ), ДРО е изпратил материалите, събрани в дисциплинарните производства против жалбоподателя и служителя Гугушев на министъра с копие до Дирекция "Човешки ресурси" (ДЧР). С писмо рег. № К-2617/07.03.2011 г. (л. 38) директорът на ДЧР е върнал материалите на директора на ГДПБС поради непълнота на събраните доказателства, с молба ДРО да извърши още необходими действия по изясняване на случая: да разпита още лица, вкл. Хюсеин Ахмед Мустафа и държавния служител Петър Михов Цветков, да се искат от ПвОП копия от относимите към производството доказателства, събрани по сл. д. № 8/2011 г. и да се изготвят нови обобщени справки. В изпълнение на указанията, ДРО е поискал обяснения от лицето Веселин Петров рег. № Я-1534/15.03.2011 г., а също и съдействие от ОД на МВР - Пловдив, за вземане на обяснения от служителя Петър Цветков и е поискал копия от доказателствата по следственото дело. Обяснения от Веселин Петров са дадени (л. 34) а служителят Петър Цветков, позовавайки се на следствената тайна, е отказал да даде нови обяснения, като е заявил, че поддържа вече дадените от него такива пред следователя Д. Къндев. На 18.03.2011 г. министърът е прекратил служебното правоотношение с председателя на ДРО и същият е сдал числящите му се документи. Това е наложило размяна на кореспонденция между членовете на ДРО от една страна и директорът на ГДПБС - от друга, а в последствие и между последния и министъра, за попълване състава на ДРО. С МЗ № К-3793/18.04.2011 г. (л. 77) министърът е определил новия председател на комисията за разследване - гл. инспектор Юрий Върбовски. ДРО в новия си състав е изготвил нова обобщена справка рег. № Я-2856/19.04.2011 г. (л. 13) и е изпратила покана рег. № Я-2860/20.04.2011г. (л. 16) до Гугушев за запознаване с нея, МЗ и даване на допълнителни обяснения. На 21.04.2011 г. Лефтеров е дал такива и те са били заведени с вх. № Я-2875 (л. 12). Същият ден ДРО е изготвил ново становище до министъра с рег. № ПО-ДП-20 (л. 9), след което е издадена обжалваната МЗ рег. № К-5243/26.05.2011 г., връчена на Гугушев на 31.05.2011 г. Преди издаването й министърът се е запознал и е приел всички дадени от Гугушев обяснения и възражения. При така установеното от фактическа страна жалбата на Гугушев се явява основателна по следните причини: Съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. Заповедта е издадена от компетентен орган, а видно от посочената последователност на процеса по издаване на обжалваната МЗ следва да се приеме, че са спазени административнопроизводствените правила, разписани в ЗМВР и ППЗМВР. По силата на чл. 228, ал. 1 от ЗМВР, министърът на вътрешните работи е оправомощен да налага всички видове дисциплинарни наказания на всички категории служители в МВР, с изключение наказанието "уволнение" на назначените с указ такива. Заповедта е издадена след образувано с МЗ дисциплинарно производство. ДРО е събрал доказателства въз основа на които е изградил становището си за виновно неизпълнение на служебни задължения от страна на Гугушев. Сроковете за налагане на дисциплинарното наказание по ЗМВР са спазени. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за това, че дисциплинарното наказание е наложено след изтичането на двумесечния срок по чл. 225, ал. 1 ЗМВР. В тази разпоредба е предвидено, че дисциплинарното наказание се налага не по-късно от два месеца от откриване на нарушението и не по-късно от една година от извършването му. Съгласно чл. 223, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за Министерството на вътрешните работи /ППЗМВР/ дисциплинарното наказание се счита за открито, когато органът, компетентен да наложи дисциплинарното наказание, е установил извършеното нарушение и самоличност на нарушителя, а според ал. 2, дисциплинарното нарушение е установено когато материалите от дисциплинарното производство постъпят при компетентния дисциплинарно наказващ орган. В конкретния случай дисциплинарно наказващ орган съгл. чл. 228, ал. 1 ЗМВР е министърът на вътрешните работи и материалите от дисциплинарното производство са постъпили при този орган на 20.04.2011 г., което обстоятелство е удостоверено с вх. № ДП-88/20.04.2011 г., поради което това е датата, от която започва да тече двумесечния срок по чл. 225, ал. 1 от ЗМВР. Заповедта за налагане на дисциплинарно наказание е издадена на 25.05.2011 г., поради което е издадена в срока по чл. 225, ал. 1 от ЗМВР. Настоящият състав на ВАС счита, че заповедта се явява незаконосъобразна поради допуснати необосновани фактически изводи относно деянията на Гугушев, квалифицирани като дисциплинарни нарушения, които от своя страна са довели до неправилно прилагане на материалния закон. Деянията, за които се твърди, че са извършени от жалбоподателя, не са установени и доказани по несъмнен и безспорен начин в дисциплинарното производство. Видно от събраните доказателства, Гугушев последователно и категорично (в дадените от него 1 бр. показания, 2 бр. възражения и 1 бр. обяснение, описани по-горе) отрича да е водил каквито и да са разговори за даване на подкуп или други материални облаги на който и да е от служителите на ГДПБС в Пловдив и в частност - на служителя Петър Цветков. В същата насока са обясненията на служителя Лефтер Лефтеров и на Веселин Петров. Жалбоподателят обяснява, че по молба на негов колега и приятел - лицето Лефтер Лефтеров - е поискал справка от колегата си Петър Цветков къде се намира автобус "Мерцедес" и какво е неговото техническо състояние, с оглед желанието на трети лица, приятели на Веселин Петров, да го закупят на търг. За същата мотивация у Гугушев свидетелства и Лефтеров. Жалбоподателят категорично отрича да е предлагал пари и дори да е намеквал за подобна облага на познатия си - служителя Петър Цветков. В същата насока са обясненията и на лицето Веселин Петров. Единственият разпитан в наказателното производство, който споменава името на Гугушев и твърди за предложен подкуп от него, е служителят Петър Цветков. Съгласно принципите на доказването във всеки един процес, свидетелят дава показания за онези факти и обстоятелства, които е чул и видял непосредствено. В същото време, както се каза, Гугушев изцяло отрича да са водени каквито и да са разговори за даване на подкуп, за да се осигури нерегламентиран достъп до служебния автобус. Твърди също така, че единствените разговори, които е водил с него, са за евентуалното техническо състояние на въпросния автобус и дали си заслужава да бъде закупен, ако бъде предложен на търг. Такава е позицията и на разпитания В. Петров, с който Цветков се е срещнал лично. Други разпитани лица в дисциплинарното производство няма. В същото време има множество данни, които биха изяснили случая изцяло, но не са събирани. Такива например са тези, че действително съществуват лица, които са направили опит да дадат подкуп на служители на МВР за да бъдат допуснати до паркинга на ТИЛ - МВР в гр. Пловдив и са задържани при това им действие, но този човек (Хюсеин Ахмед Мустафа), въпреки указанията на ДЧР за това, дадени с писмо до директора на ГДПБС рег. № К-2617/02.03.2011 г. (л. 38), не е бил разпитан. За такива две лица има данни и в протоколите за разпит на Гугушев и Лефтеров по описа на отдел "Следствен" при Окръжна прокуратура - гр. Пловдив, както и от двата протокола за разпит на свидетеля по делото Петър Цветков - рег. № ПГ-422/21.03.2011 г. (л. 25). В преписката има също така данни, че спрямо Гугушев и Лефтеров са използвани специални разузнавателни средства и по тях са изготвени веществени доказателствени средства, но същите не са приложени - виж Постановление № 305/16.01.2011 г. на прокурор Тодор Павлов от ПвОП на (л. 57). Като последен аргумент в подкрепа на изложеното следва да се посочи и това, че ако действително Гугушев има някакво участие в предлагането на подкуп на полицейския служител Цветков, то това е било свързано с вземането на укрито в автобуса злато, към което се стреми неговия бивш, законен или не, собственик (който и да е той). По делото обаче липсват данни в този автобус действително да е било укрито злато, защото ако такова е имало, то вероятно е било издирвано и би трябвало да бъде открито и иззето. По време на дисциплинарното производство, в изготвените обобщени справки р. № ПО-ПГ-80/16.02.2011 г. (л. 67) и р. № Я-2856/19.04.2011 г. (л. 13) и двете становища на комисиите, извършили разследването с рег. № ПО-ПГ-88/18.02.2011 г. (л. 74) и рег. № ПО-ДП-20/21.04.2011 г. (л. 9), деянията на Гугушев са обосновани и доказани само чрез цитиране на процесуалните документи, изготвени от следовател Къндев и прокурор Павлов по следствено дело. № 8/2011 г. (постановление за привличане като обвиняем на л. 56 и постановление за вземане на мярка за неотклонение на л. 57), а не се основават на преки и първични доказателства. Това е недопустимо, защото създадените следствени документи от водещия разследването следовател и наблюдаващия прокурор не могат да бъдат основание да се приеме, че едно деяние е извършено, кой е неговият автор и виновността на последния. Нещо повече - видно от текста на посочените справки и становища, вкл. и на МЗ № К-429/19.01.2011 г. (л. 47 отзад) за образуване на дисциплинарно производство против Гугушев е, че в тях липсва установено от комисиите и описано деяние на Гугушев, което да съставлява дисциплинарно нарушение, а е възпроизведено съдържанието на процесуалните документи по образуваното наказателно производство в Пловдивската окръжна прокуратура. Т. е. направено е позоваване на чужди фактически и правни изводи. Така посочен, този факт не може да бъде основание за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" сам по себе си, а става такъв едва след влизане в сила на осъдителна присъда срещу лицето. Впоследствие, обжалваната МЗ рег. № К-5243/26.05.2011 г. от своя страна е обоснована с посочените по-горе обобщени справки и становища, но отново не са използвани и посочени първични доказателства, чрез които да се установи извършеното и вината на Гугушев. Това също е недопустимо, тъй като разследващ орган не може да създава доказателства за вината и деянието на разследваното лице. По изложените съображения, обжалваната МЗ се явява незаконосъобразна и като такава следва да се отмени. Следва да бъде уважено и искането на Гугушев за присъждане на направените от него разноски по делото в размер общо на 400 лева адвокатски хонорар. Предвид горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, ВАС