Решение № 3696 от 15.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15230/2010 г.

Решение № 3696 от 15.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15230/2010 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Производството е образувано по жалба от "СОДЕКСО ПАСС БЪЛГАРИЯ" ЕООД гр. София, чрез процесуални представители адвокат Явор Веселинов Маноилов от САК и адвокат Иван Христов Вълканов от ПАК срещу решение № 1385/04.11.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 807/2010 г. С него се оставя без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 6/01.09.2010 г. на Управителя на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД гр. София за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Отпечатване и доставка на ваучери за правоимащия персонал на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му вследствие нарушения на административно производствените правила. Твърди се, че при постановяване на решението КЗК не се произнесла по всички доводи на жалбоподателя, които считат за съществени за правилното решаване на спора. Ответникът, КЗК не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответникът, БДЖ Пътнически превози" ЕООД гр. София чрез юрисконсулт Станиславова взема становище за неоснователност на жалбата със съображения изложени и в писмен вид. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за допустима като подадена в срока по чл. 122е от ЗОП и разгледана по същество за основателна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба от "СОДЕКСО ПАСС БЪЛГАРИЯ" ЕООД гр. София срещу решение на възложителя за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Възраженията са били за незаконосъобразност на решението на възложителя тъй като е изцяло в противоречие с разпоредбите на ЗОП, касаещи откриване на нова процедура по възлагане на обществена поръчка с подробни съображения в жалбата в този смисъл. Поддържа се, че предходни процедури със същия възложител не били приключени поради което не може да бъде открита нова процедура със същия предмет, което е заобикаляне на закона, решенията на КЗК и съда със съдържащите се в тях задължителни указания по провеждането й. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата и я приела за неоснователна като е установила, че процедурата е открита от възложител, различен от този посочен в жалбата. При отсъствие на други доводи жалбата е приета за неоснователна. Жалбата е основателна. Видно от съдържанието на жалбата, подадена пред КЗК не се констатират доводи и съображения относно възможността, предвидена в ценовата оферта, подавана от участниците те да предлагат отстъпка от номинала на ваучерите, който за поръчката е фиксиран на 236048.40 лева, а това е основното възражение в настоящата жалба, като първоначалните възражения в жалбата пред КЗК не се поддържат. Такива доводи и възражения не се установяват да са направени и поддържани от жалбоподателя в проведеното заседание на 04.11.2010 г., който е представляван от адвокат Маноилов и изразил становище по жалбата да бъде уважена по съображения изложени в същата, а както се посочи, тя не съдържа такива доводи и възражения като основания за отмяна на акта. Изложение в такъв смисъл се констатира в писмените бележки от представителя на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД, където в защита по повод жалбата пред КЗК се посочва, че предвиждането на отстъпка от номиналната стойност на ваучерите не в нарушение на наредба № 7 от 09.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване на дейност като оператор. Както се посочи такива доводи не се съдържат в жалбата, нито са поддържани пред КЗК в по късен момент, но съдът в контрола за законосъобразност по чл. 168 АПК следва да провери наличието на всички основания по чл. 146 АПК за отмяна на акта. Констатира се, че в образеца на ценовата оферта на възложителя е предвидена точка II " % отстъпка от номинала", наред с точка I "възнаграждение за отпечатване и доставка" като общата стойност на поръчката е резултатна величина от формула в която участва и отстъпката от номинала. Констатира се също така, че в проекто договора в т. IV цени е предвидено т. 4.2 "% отстъпка от номинала". Според Наредба № 7 от 09.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване на дейност като оператор е дадено определение в § 1 от ДР, а именно: "Ваучери за храна" са вид книжа за размяна, предоставени на работодателя на ползватели, които се използват като разплащателно средство в ресторанти, заведения за бързо обслужване и обекти за търговия с храни съгласно сключен договор за обслужване с оператор. Според чл. 13, ал. 1 от същата наредба работодателите договарят отпечатването и предоставянето на ваучери за храна чрез подписване на договор с оператор, който е получил разрешение от министъра на финансите по чл. 9, ал. 4, като според ал. 2 ваучерите се предоставят на работодателите от операторите след заплащане на номиналната стойност и възнаграждение за отпечатване. Според ал. 3 номиналната стойност по ал. 2 се превежда по специални банкови сметки, открити от операторите, наречени "ваучери за храна". Според чл. 18 от Наредбата всички плащания между оператори и работодатели и между оператори и доставчици се извършват по банков път и операторите могат да използват средствата платени от работодатели за получени ваучери за храна само за целите в чл. 18, ал. 2, т. 1 и 2 като според ал. 3 салдото по сметките "ваучери за храна" на операторите е равно на номиналната стойност на пуснатите от тях в обръщение ваучери за храна. Анализа на цитираната уредба води до извода, че подробната регламентация на отношенията между страните по повод отпечатването, предоставянето, ползването и счетоводното отчитане на стойностите относно ваучерите за храна има за цел да осигури ползването им само по предназначение при строга отчетност поради особеното им качество на книжа за замяна. Поради тази причина и по причината, че ваучерите за храна имат обща неизменна номинална стойност работодателят не може да постигне по благоприятен резултат от стойността на номинала на ваучерите. Тази непроменлива стойност служи само за изчисляване на разходите за отпечатване и доставка, които са действителния предмет на поръчката в която кандидатите могат да представят предложения които да се конкурират пред възложител. Така изискваната от възложителя отстъпка от номинала на ваучерите е и с неясно съдържание. Възложителят е в правото си да изисква от операторите да бъдат предложени отстъпки в смисъл на търговски отстъпки когато се пазарува в магазините с които операторът е сключил договори и тази отстъпка се изразява във възможността да се пазаруват стоки с по ниска цена от ползвателите на ваучерите и тази търговска отстъпка да бъде гарантирана от оператора, стойността на която да се изрази чрез процент от стойността на номинала на ваучерите. В такъв случай това би било в полза на ползвателите на ваучерите, но никъде в документацията няма заложен такъв интерес от възложителя, нито се обяснява някъде, че отстъпката се изразява в такъв смисъл. Възложителят не би могъл да изисква отстъпка от номинала в своя полза в смисъл, че няма да превежда цялата му стойност, която част ще бъде доплащана от оператора на база на договорените с търговците отстъпки от цените, което на практика означава възложителят да изплати по малка стойност от номинала. Това би означавало обаче ваучерите за храна като книги за размяна да бъдат и предмет на търгуване в отклонение от номинала си като ценни книжа по смисъла на Закона за публичното предлагане на ценни книжа /ЗППЦК/ което е недопустимо съгласно изискванията на ЗППЦК, още по малко това e възможно да се извършва в процедура за възлагане на обществена поръчка. Отклонение от номинала е възможно при предлагане на ценни книжа на финансовия пазар където те се търгуват съгласно търсенето и предлагането, но както се посочи ваучерите за храна имат друга характеристика и предназначение. При изложените съображения решение на възложителя в което се предвижда ценовата оферта да съдържа предложение за отклонение от номинала е незаконосъобразно в тази част. По същите съображения и в проекто договора не следва да се включва такова отклонение от номинала при формиране на цената. Тъй като ценовото предложение и проекто договора са одобрени като част от документацията с обжалваното решение, то се явява незаконосъобразно в частта с която се предвижда да се формира и оценява ценово предложение с което се променя твърдата номинална стойност на ваучерите. В тази част решението на възложителя е незаконосъобразно и КЗК като не го е отчела е постановила незаконосъобразно решението което следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, по същество с което решението но възложителя бъде отменено в тази част. Воден от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение