Решение № 7507 от 18.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3511/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "НОВАКО СТРОЙ" ЕООД, с ЕИК 201892554, със седалище и адрес на управление в гр. Плевен, с управител Х. Н., подадена чрез упълномощен адв. Я. Николов, против решение 247 от 07.03.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-1096/1104/2023 г., в частта, с която е оставена без уважение жалба вх. ВХР-2279/16.11.2023 г. от дружеството срещу решение D28585816 от 09.11.2023 г. (РД-10-1633/09.11.2023 г.) на възложителя. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез адв. Николов се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на оспорения акт на КЗК. Според касационния жалбоподател обжалваното решение е издадено в нарушение с материалния закон и е необосновано. Касаторът оспорва изводите на Комисията и на възложителя относно отстраняването му от участие в процесната обществена поръчка по спорните обособени позиции 1 и 2, като твърди, че органът по преразглеждането е следвало да отчете наличието на само една техническа грешка в предложената Работна програма от жалбоподателя, която не представлява основание за недопускане до участие във възлагателната процедура. Излага становище, че констатираните несъответствия от помощния орган на възложителя, които са възприети и от КЗК, относно базови елементи БЕ 6, БЕ 7 и БЕ 8 в действителност не са осъществени, поради което не е налице посоченото от възложителя основание за отстраняване по чл. 107, т. 2 бук. а ЗОП. Претендира отмяна на обжалваното решение и моли съдът да постанови съдебен акт, с който да отмени процесното решение на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка, в частта и за двете обособени позиции 1 и 2, като бъде върната процедурата на етапа на последното законосъобразно извършено действие. Прави искане за присъждане на сторените разноски, представляващи внесената държавна такса. Ответникът - кметът на община Плевен оспорва касационната жалба чрез упълномощен гл. юрисконсулт Д. Банджаков, който в съдебно заседание пледира за отхвърляне на касационната жалба, която е останала предмет на делото, и счита същата за неоснователна. Моли съдебния състав, след като се запознае с всички факти и обстоятелства по настоящето производство, да потвърди изцяло решението на КЗК, както и да му присъди юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - ДЗЗД "Плевен 2024" не изразява мнение по касационната жалба на "НОВАКО СТРОЙ" ЕООД. Ответникът - "Виастрой" АД, със седалище и адрес на управление в гр. Ловеч, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адвокат Р. Миков, който в съдебно заседание заявява становище за оставяне в сила обжалваното съдебно решение, понеже е обосновано, законосъобразно и по същество е правилно. Прави искане за присъждане на разноските в производството с представен списък за тях. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение на КЗК, поради което предлага то да се остави в сила. Представя по- подробно писмено заключение в този смисъл. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "НОВАКО СТРОЙ" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, предвиден в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 247 от 07.03.2024 г. е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-2291/17.11.2023 г. от ДЗЗД "Плевен 2024" срещу решение D28585816 от 09.11.2023 г. на възложителя (за кмет на община Плевен, съгл. решение на ОбС Плевен 1555/19.10.2023 г.) за определяне на изпълнител в процедура по "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "РЕХАБИЛИТАЦИЯ НА ЧАСТ ОТ ОБЩИНСКИ ПЪТ PVN 3123 НА ТЕРИТОРИЯТА НА ОБЩИНА ПЛЕВЕН: ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 1: Етап 1: от км 4+700 до км 5+838, ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 2: Етап 2: от км 0+000 до км 4+700", открита с решение F420298 от 08.09.2023 г. на възложителя; оставена е без уважение жалба с вх. ВХР-2279/16.11.2023 г. от "Новако Строй" ЕООД срещу решение D28585816 от 09.11.2023 г. на възложителя по ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 1: Етап 1: от км 4+700 до км 5+838 и ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 2: Етап 2: от км 0+000 до км 4+700", открита с решение F420298 от 08.09.2023 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на ДЗЗД "Плевен 2024" за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски; оставено е без уважение искането на "Новако Строй" ЕООД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените в производството по преписка КЗК -1096/1104/2023 г. разноски. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че двете жалби, с които е сезирана, са неоснователни. Предмет на настоящото съдебно производство е гореописаното решение на КЗК в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на "Новако Строй" ЕООД, подадена с вх. ВХР-2279/16.11.2023 г. против решение D28585816 от 09.11.2023 г. на възложителя по обособена позиция 1: Етап 1: от км 4+700 до км 5+838 и обособена позиция 2: Етап 2: от км 0+000 до км 4+700". По отношение на тази жалба органът по преразглеждането е счел, че всички релевирани от оспорващото дружество твърдения, оплаквания и възражения са без правно основание. След извършения фактически и правен анализ КЗК е преценила, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура по визираните две обособени позиции, както и при издаване на процесния акт на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка по двете обособени позиции не е допуснато противоречие с приложимите императивни разпоредби на ЗОП и ППЗОП и не е установено отклонение от задължителните изисквания на възложителя, съдържащи се в обявената документация на обществената поръчка по спорните две позиции. Оттук е изведено заключение за законосъобразно отстраняване на участника "НОВАКО СТРОЙ" ЕООД по мотивите, изложени в атакуваното решение D28585816 от 09.11.2023 г. на възложителя, като е счетено, че в случая е налице посоченото от възложителя основание за отстраняване по чл. 107, т. 2, бук. "а" ЗОП, поради обстоятелството, че участникът е представил техническо предложение, което не отговаря на предварително обявените условия в Раздел 3 от Методиката, съставляваща чест от утвърдената документация на обществената поръчка. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, изискващи неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение F420298 от 08.09.2023 г. възложителят е открил процедура по вид "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "РЕХАБИЛИТАЦИЯ НА ЧАСТ ОТ ОБЩИНСКИ ПЪТ PVN 3123 НА ТЕРИТОРИЯТА НАОБЩИНА ПЛЕВЕН: ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 1: Етап 1: от км 4+700 до км 5+838 ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 2: Етап 2: от км 0+000 до км 4+700".С горепосоченото решение са одобрени условията на обявлението и документацията за участие, в които е предвидено, че офертата включва техническо и ценово предложение. При изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, съгласно чл. 101, ал. 5 ЗОП. Относно "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" е регламентирано, че същото се изготвя съгласно Образец 2, ведно с приложенията, като Техническото предложение трябва да е в съответствие с Техническата спецификация и инвестиционния проект на възложителя и да е с обхват и съдържание, съгласно Методиката за оценка Раздел 3. В обявената документация е заложено, че техническото предложение трябва задължително да е съобразено с Техническата спецификация, проектната документация и останалите изисквания, заложени в документацията за участие и да не бъде преценено като "неподходяща оферта". На оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя към съдържанието на отделните части на офертата, на другите изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, на техническата спецификация, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката. "Неподходяща оферта" е тази оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или за когото е налице някое от посочените в процедурата основания за отстраняване. Техническо предложение следва да съдържа Работна програма, която представлява предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта, което трябва задължително да съдържа съответните изискуеми базови елементи (БЕ). Изрично е посочено, че преди да премине към оценка на показателите за качество, назначената от възложителя комисия, проверява дали техническите предложения отговарят на посочените изисквания и дали обезпечават качественото изпълнение на поръчката, отчитайки спецификите й, като ясно е предвидено, че на основание чл. 107 ЗОП, от участие се отстраняват офертите на участниците, които: не отговарят на изискванията на възложителя, залегнали в Техническата спецификация и изискванията за оформяне на Техническото предложение, както и които съдържат в себе си записи, от които може да се заключи, че НЕ СЕ ОТНАСЯТ ДО ПРЕДМЕТА НА ПОРЪЧКАТА или че не обезпечават качественото и срочно изпълнение на поръчката. При тези данни съдът намира за правилни изводите на КЗК във връзка с установената от помощния орган на възложителя техническа грешка в представената от страна на касатора Работна програма, в която е вписано следното: "Екипите за пътни работи ще отговарят и взимат участие основно при полагането на основни пластове и инертни материали за пътна основа, насипни дейности, дейности по ремонт на мостово съоръжение, монтиране на бордюри, полагане на пътна маркировка, монтиране на постоянни и временни пътни знаци и др., но по трасето на пътя, предмет на обособената позиция има 1бр. съществуващи водостоци.". Страните не спорят помежду си относно обстоятелството, че в Техническата спецификация не е предвидено да се изпълняват дейности по ремонт на МОСТОВО СЪОРЪЖЕНИЕ, но жалбоподателят развива тезата, че се касае за фактическа грешка, която е несъществена и се позовава на решение по адм. д. 2195/2021г., в което състав на Върховния административен съд е посочил, че печатна/техническа грешка не е основание за отстраняване на участник от процедурата. Визираната съдебна практика не е относима към конкретната хипотеза, доколкото тя е приложима относно друга обществена поръчка с различна одобрена от възложителя документация за участие. В настоящата възлагателна процедура е налице обявена друга документация за обществената поръчка, в която категорично е регламентирано, че се отстраняват и не се разглеждат по същество оферти, които съдържат в себе си записи, от които може да се заключи, че не се отнасят до предмета на поръчката. Гореописаното основание за отстраняване е задължително, както за участниците в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка, така и за помощния орган на възложителя и за самия възложител. Ето защо назначената от възложителя комисия е действала законосъобразно, като при констатиране на гореописаното несъответствие е предложила за отстраняване участника "НОВАКО СТРОЙ" ЕООД, поради това, че е включил в предложената от него Работна програма изпълнение на дейности по ремонт на мостово съоръжение. Описаното отклонение от обявената документация за участие представлява основание за отстраняване на участника само на това основание. За пълнота на изложението съдът разглежда и останалите основания за недопускане до оценяване и класиране на касационния жалбоподател. Както в касационната , така и в първоинстанционната жалба оспорващото дружество излага оплакване, че представеното от него техническо предложение изцяло съответства на задължителните изисквания на възложителя, което не се споделя от настоящия съдебен състав. Относно констатациите на помощната комисия на възложителя спрямо изискуемия Базов елемент БЕ 6 в документацията на обществената поръчка е отразено, че участникът следва да представи: "Предложение по отношение процеса на комуникация и координация, контрол и субординация както между експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на изпълнението на поръчката, включително при допустимите варианти по прекъсването й.". Съдът констатира, че допустимите варианти по прекъсването на изпълнението на поръчката, са описани в т. 4. 7. "Спиране на строителството" от Техническата спецификация по обособена позиция 1 и в т. 4. 8. "Спиране на строителството" от Техническата спецификация по обособена позиция 2, в които точки са посочени възможни случаи на прекъсване/спиране изпълнението на поръчката, поради което липсата на изрична препратка към тези текстове в компонента БЕ. 6. на методиката не освобождава оспорващото дружество от задължението му да разработи изчерпателно този базов елемент на Работната програма. В случая отстраненият участник при разработване на Базов компонент БЕ. 6 по двете обособени позиции, не е посочил процеса на комуникация и координация при допустимите варианти по прекъсването изпълнението на поръчката, съгласно условията на Методиката, във връзка с изискването на Техническата спецификация. Според жалбоподателя непълнотата в разработването на горепосочения базов елемент се дължи на липсата на яснота на предварително обявените от възложителя условия в Техническата спецификация и Методиката за оценка. Касационният съдебен състав не възприема тази теза, защото жалбоподателят е разполагал с възможността да оспори решението за откриване на процесната възлагателна процедура, с което е одобрена документацията, вкл. и Техническата спецификация, както и е можел да упражни правото си да поиска разяснения във връзка с условията на методиката, което обаче в случая не е осъществено нито от страна на касатора, нито от някой друг участник. По отношение на възраженията на жалбоподателя против изводите на КЗК във връзка с установеното несъответствие със задължителните условия по Базов елемент БЕ 7, съдът счита, че също са неоснователни. Относно този елемент всеки участник трябва да предложи: "Предложение за реализация на идентифицираните като минимално необходими базови мерки за ограничаване на негативното влияние от строителния процес върху околната среда. Мерките е необходимо задължително да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими към всяка една поръчка за СМР без значение на нейния обхват и специфични особености. Всяка мярка е необходимо да съдържа едновременно следните два компонента: А). Предложение относно обхвата и предмета на мярката; и Б). Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението й.". Базовите мерки идентифицирани като минимално необходими са: "Недопускане на замърсяване на работните и прилежащите площи с отработени горива, масла и др. работни течности от механизацията използвана при изпълнението предмета на поръчката; Намаляване запрашеността на атмосферния въздух при изпълнение на поръчката; Управление на генерираните строителни отпадъци в процеса на строителство. Комисията вярно е установила, че "НОВАКО СТРОЙ" ЕООД е посочило следното: "Мярка 1 - Недопускане на замърсяване на работните и прилежащите площи с отработени горива, масла и др. работни течности от механизацията използвана при изпълнението предмета на поръчката", както и жалбоподателят е вписал: "Б). Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението й. Действията свързани със смяната на масла и нефтопродукти, които са потенциални замърсители ще се извършват от специализиран персонал и установени за целта места; Ще се постави водоустойчив паваж на места, където тази промяна ще се състои; Системите за контрол на оттока от химически вещества към местата за тяхното съхранение ще бъдат инспектирани периодично; Материалите, които не са предмет на повторна употреба ще бъдат транспортирани директно към местата за депониране". Предвид изложеното от касационния жалбоподател съдът намира за правилни изводите на възложителя и на органа по преразглеждането, според които в настоящия случай участникът не е посочил какви конкретни действия ще предприеме в случаите на отклонение от изпълнението на тази мярка. Аналогично е положението и при констатациите на назначената от възложителя комисия по Мярката "Намаляване запрашеността на атмосферния въздух при изпълнение на поръчката" в компонент Б). Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението й, тъй като отстраненият участник е посочил следното: "Няма да се допуска извънгабаритно натоварване на транспортните средства с насипни материали; местата за временно съхранение на насипни материали при сухо и ветровито време ще се омокрят или покриват, за да се намаляват неорганизираните емисии на прах; след приключване на строителните дейности на дадения участък, площадките за временно складиране на инертни материали и строителни отпадъци ще се почистват надлежно". При тези данни назначеният от възложителя помощен орган е формирал обосновано заключение, че запрашеност на въздуха се получава и в други случаи - при повреждане на настилките, при натоварване /механизирано или ръчно/, при транспортиране на строителни отпадъци и земни маси и др., които не са разгледани от участника, който не е посочил и какви действия ще предприеме в случаите на отклонение от изпълнението. В касационната жалба се съдържат подробни възражения против изводите на КЗК по отношение на установената непълнота в техническата оферта на "НОВАКО СТРОЙ" ЕООД относно Базов елемент БЕ 8. Съдът споделя твърденията на касационния жалбоподател и ги намира за основателни, което обаче не се отразява на крайния резултат и на изхода на правния спор. Това е така, защото, както бе отразено по- горе в представената от дружеството - жалбоподател Работна програма е включено изпълнение на ремонт на мостово съоръжение, което е извън предмета на процесната обществена поръчка, както и е налице констатирана непълнота на техническото предложение на този участник по отношение на Базови елементи БЕ 6 и БЕ 7. С оглед на това тричленният състав на Върховния административен съд счита, че установеното частично/непълно разработени базови елементи БЕ 6 и БЕ 7 на Работната програма, представлява правно основание за отстраняване от участие на жалбоподателя от процесната обществена поръчка по обособени позиции 1 и 2, поради което съдът счита, че КЗК и възложителят правилно са тълкували и приложили нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Основателно е искането на възложителя за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Следва да се уважи и искането на ответника "Виастрой" АД, в полза на когото следва да се присъдят сторените в касационното производство разноски, представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, възлизащо на 2000 лв., които разноски са своевременно заявени, доказани и са дължими от касационния жалбоподател. Неоснователно е възражението на касатора срещу размера на горепосоченото адвокатско възнаграждение, защото той съответства изцяло на фактическата и правна сложност на конкретния правен спор. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,