Решение № 12079 от 9.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6543/2018 г.

от Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122,

от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – община Пещера, има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент от № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка с четири обособени позиции за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно съдът е установил, че е налице и вторият елемент от фактическия състав на нередността. Като основание за определяне на корекцията от УО е констатирано нарушение - включени критерии за подбор като показатели за оценка на офертите, в резултат на нарушение на чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП. Същите са квалифицирани като такива по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), като е определена една финансова корекция. Противно на изложеното в касационната жалба първоинстанционният съд е достигнал до съответен на материалния закон извод за допуснати от Община Пещера нарушения при провеждане на процедура за обществена поръчка на чл. 70, ал. 12, чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, представляващи нередност по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В съответствие с чл. 70, ал. 12 ЗОП, възложителите нямат право да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП възложителят може да поставя изисквания към техническите и професионалните способности на участниците да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Установява се от представените по делото доказателства, че в раздел III.1.3. от обявлението за обществена поръчка с предмет "Строително – монтажни работи за повишаване на енергийна ефективност на сгради на територията на гр. Пещера с четири обособени позиции" като критерий за подбор, доказващ технически и професионални възможности, възложителят община Пещера е поставил изискване участниците да разполагат с ръководен екип, състоящ се от пет експерта, като за всеки един от тях е поставено изискване за минимум пет или три години професионален опит на съответната позиция. Изброените условия са въведени като критерий за подбор, в съответствие с разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП. Не е спорно между страните, че към документацията за обществената поръчка възложителят е утвърдил методика за оценка по четирите обособени позиции, в която е предвидил критерий за възлагане "икономически най-изгодна оферта". Комплексната оценка на дадена оферта се формира като сума на оценките на всички показатели в методиката, като това са показателите цена (П1) и качество (П2). По отношение на показател П2 "качество" е предвидено, че същият е с максимална стойност 60 точки и се изчислява по формулата П2 = П2.1 + П.2.2 + П2.3 + П2.4, където подпоказателят П.2.1. е "професионална компетентност". Възложителят е предвидил по подпоказател "професионална компетентност" да се оценява професионалния опит на изброените в раздел III.1.3. от обявлението специалисти въз основа на броя участия в изготвянето на съответните дейности. Подпоказател "професионална компетентност" носи на участника максимален брой от 10 точки, а конкретната оценка се поставя от страна на комисията по следния начин: 1 точка при участие в изпълнението от 0 до 1 брой обект, на който са изпълнявани строителни и др. дейности; 6 точки при участие в изпълнението на 2 броя обекта, на които са изпълнявани строителни и др. дейности и 10 точки при участие в изпълнението на 2 броя обекта, на който са изпълнявани строителни и др. дейности Изводът на съда за допуснато от страна на община Пещера нарушение на чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП е правилен. Видно е, че възложителят на обществената поръчка е въвел изисквания, свързани с професионалната компетентност на членовете на предложения от участника екип едновременно като критерий за подбор (в раздел III.1.3. от обявлението) и като показател за оценка (подпоказател П.2.2. "професионална компетентност"). Тези действия на възложителя са в нарушение на чл. 70, ал. 12, вр. чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. По силата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят разполага с правото да поставя изискване за професионални възможности на участниците, изразяващо се в това последните да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, но само в случай че изискването не е поставено като показател за оценка на офертите. Не може да се сподели твърдението на касатора, че професионалната компетентност обхваща от една страна само придобитото образование като критерий за допустимост, а придобитите умения и допълнителен опит са всъщност частта от професионалната компетентност, която подлежи на оценка. Легалната дефиниция на понятието "професионална компетентност" е дадена в пар. 2, т. 41 от Допълнителните разпоредби на ЗОП. Според тази разпоредба професионалната компетентност представлява наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация от една страна, и/или умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения от друга. От тази дефиниция следва, че професионалната компетентност на екипа специалисти, ангажирани с изпълнението на предмета на обществената поръчка, се измерва чрез полученото образование и/или натрупания професионален опит. Противно на разграничението, което прави касационният жалбоподател, настоящият състав намира, че професионалната компетентност, разгледана в контекста на горепосочената легална дефиниция, включва както професионален опит, изразяващ се в знания и умения, придобити в хода на образованието на експерта, така и уменията, придобити в хода на упражняване на съответната професия или длъжност. В конкретния случай възложителят община Пещера е разграничил квалификацията на персонала, разбирана като придобито образование и включена като критерий за подбор съгласно изискването на чл. 163а ЗУТ, от натрупания специфичен професионален опит, в който влиза и брой участия в строителни дейности и др. и който подлежи на оценяване. Езиковото тълкуване на дефиницията в пар. 2, т. 41 от Допълнителните разпоредби на ЗОП и използването на съюзите "и/или" означава, че според законодателя професионалната компетентност включва две категории натрупани знания и умения – такива придобити чрез образование и допълнителна квалификация и такива придобити чрез упражняване на определена професия или длъжност, като двете категории могат да се намират в отношение на кумулативност или алтернативност. Недопустимо е разделянето им и включването само на образованието като критерий за подбор, а на натрупания опит, изразяващ се в участие в изготвянето на определен брой строителни дейности, като показател за оценка. Няма пречка възложителят да заложи в методиката за оценка оценяване на натрупания от експертите опит. Натрупаните знания и умения може да бъдат заложени и само като критерий за подбор, но е недопустимо професионалната компетентност да присъства едновременно като такъв по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП и като показател за оценка в съответствие с чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП. След като наличието на определен професионален опит е заложено като изискване за професионални възможности т. е. критерий за подбор, това позволява в случай на установяване на липса, непълнота и/или несъответствие на информацията, касаеща именно този критерий за подбор, на участниците да се предостави възможност да представят нова информация, да допълнят или да пояснят представената информация, съгласно чл. 104, ал. 4 от ЗОП. Следователно, ако някой от предложените експерти не отговаря на заложените от възложителя условия, то той би могло да бъде заменен с друг. Това от своя страна обаче ще доведе до изменение в техническото предложение на участниците, което е недопустимо. Промяна ще настъпи и в оценката, която участникът би получил по показател П2, тъй като предложеният нов експерт ще има различен професионален опит. Именно с цел избягване на такъв недопустим по закон резултат, законодателят е предвидил забраната на чл. 70, ал. 12 от ЗОП. Налице е и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ нередността да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В т. 4.2 от решението УО е изложил подробни мотиви за наличието на финансово отражение на нарушението, като е посочил, че нарушаването на залегналите в чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП принципи е довело до ограничаване на конкуренцията, съответно до неучастие на икономически по-изгодни оферти в класирането и вреда за националния и общия бюджет на Европейския съюз. В случая, с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Обективно не би могло да се установи, ако община Пещера не беше допуснала нарушение на чл. 70, ал. 12 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, колко други лица биха участвали в обществената поръчка и биха предложили оферти, както и дали тези оферти биха били по-конкурентни от офертата на спечелилия конкурса. За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Правилно е преценено от съда, че процентът на определената финансовата корекция е определен законосъобразно. За нередността по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законодателят е предвидил показател на финансовата корекция в размер на 25 %, като е предоставена възможност корекцията да може да бъде намалена до 10 % или до 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. В т.4.2 от обжалвания административен акт УО подробно е мотивирал защо е избрал показател в размер на 5 % по отношение на констатираното нарушение, като това е законоустановения минимум за така установената нередност. Освен конкретния процентен показател, трябва да бъде правилно определена и основата на финансовата корекция. В случая административният орган е определил незаконосъобразно основата, върху която следва да се наложи финансовата корекция. Проектът е финансиран 100 % от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. С оглед на това финансовата корекция се определя върху размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове финансова подкрепа, като в съответствие с етапа, на който нередността е открита, или се постановява връщане на предоставените средства в размера на определената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите разходи по договора. Ето защо основата, върху която следва да бъде определена финансовата корекция в размер на 5 % по отношение на договора, не е неговата стойност, а стойността на допустимите разходи. В заключение съдът приема, че оспореният административен акт е издаден в съответствие с материалните разпоредби досежно определения размер на процентния показател на корекцията, но в нарушение на материалния закон относно основата, върху която е определена финансовата корекция от 5 %. По тези съображения съдът следва да отмени решението на административния съд в частта, с която е отхвърлена жалбата на Община Пещера против Решение № РД-02-36-1268/27.11.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020" В ЧАСТТА, в която като основа на финансовата корекция са определени разходите по договорите както следва: за Обособена позиция № 1: № BG16RFOP001-2.00.1-0111-C01-S-07 от 7.06.2017 г., с изпълнител "СИГМА СТРОЙ" ООД, на стойност 151 572, 41 лв. без ДДС; за Обособена позиция № 2: № BG 16RFOPOO 1-2.001-0114-C01-S-07 от 19.05.2017 г. с изпълнител "СТЕНЛИ-03" ЕООД на стойност 581 186, 83 лв. без ДДС; за Обособена позиция № 3: № BG16RFOP001-2.001-0134-C01-S-07 от 30.05.2017 г., с изпълнител "БРАТЯ ПАШКУЛЕВИ" ООД на стойност 471 977, 68 лв. без ДДС; за Обособена позиция № 4: № BG16RJFOP001-2.001-0139-C01-S-07 от 16.05.2017 г. с изпълнител "РОМЕДА БИЛД" ЕООД на стойност 674 258, 95 без ДДС икато вместо него се постанови решение, с което да се измени Решение № РД-02-36-1268/27.11.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020" В ЧАСТТА, в която като основа на финансовата корекция са определени разходите по договорите както следва: За Обособена позиция № 1: № BG16RFOP001-2.00.1-0111-C01-S-07 от 7.06.2017 г., с изпълнител "СИГМА СТРОЙ" ООД, на стойност 151 572, 41 лв. без ДДС. За Обособена позиция № 2: № BG 16RFOPOO 1-2.001-0114-C01-S-07 от 19.05.2017 г. с изпълнител "СТЕНЛИ-03" ЕООД на стойност 581 186, 83 лв. без ДДС. За Обособена позиция № 3: № BG16RFOP001-2.001-0134-C01-S-07 от 30.05.2017 г., с изпълнител "БРАТЯ ПАШКУЛЕВИ" ООД на стойност 471 977, 68 лв. без ДДС. За Обособена позиция № 4: № BG16RJFOP001-2.001-0139-C01-S-07 от 16.05.2017 г. с изпълнител "РОМЕДА БИЛД" ЕООД на стойност 674 258, 95 без ДДС, като се определи за основа на финансовата корекция от 5 %, стойността на допустимите разходи по договорите. С оглед изхода на спора следва да бъдат намалени и присъдените в първоинстанционното производство разноски съразмерно на отхвърлената част от жалбата, като съдебното решение в частта относно присъдените разноски бъде отменено за сумата над 3500 лева. В останалата част, решението следва да се остави в сила като валидно, допустимо и правилно. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски е основателно, като следва да бъдат присъдени разноски за настоящото производство в размер на 3500 (три хиляди и петстотин) лева, съразмерно на отхвърлената част от жалбата.