Решение № 9855 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5055/2018 г.

Решение № 9855 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5055/2018 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството пред Върховният административен съд /ВАС/ е по реда на чл. 208 - чл. 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по постъпилата на 12.03.2018 г. касационна жалба от Комисията за енергийно и водно регулиране /КЕВР, Комисията/, гр. С., бул. "К. Д." ....-10, подадена чрез изпълняващият длъжността председател, против Решение № 1173/23.02.2018 г. на Административен съд - С. - град, Т. отделение, 13-ти състав, по адм. д. № 8631/2015 г., с което е отменено по жалбата на "Т. Б." ООД - Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране, в частта му по т. 2.11, в която е определено нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г. на КЕВР в размер на 1188 kWh, при определената цена - 596.50 лв/MWh, без ДДС, за електрически централи с фотоволтаични модули над 30 kW до 200 kW, монтирани на покриви и фасади. В жалбата се твърди, че решението е неправилно - касационно основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Жалбоподателят оспорва изводите на първоинстанционния съд и развива подробни аргументи за законосъобразност на атакуваното решение на КЕВР. М. С. да отмени изцяло обжалваното решение, да отхвърли подадената жалба пред първоинстанционния съд и да присъди разноските за двете инстанции. Ответникът - "Т. Б." ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: с. Ц., ул. Трети март № 15, представлявано от управителя Г. С., чрез адв. Тихова, оспорва жалбата в съдебно заседание и в приложени по делото писмени бележки. Заинтересованата страна - "Национална електрическа компания" /НЕК/ ЕАД, гр. С., ул. "Т." ..№..., чрез процесуалният си представител поддържа жалбата. Заинтересованата страна - "ЕВН - Б. Е." ЕАД, гр. П., ул. "Христо Г. Данов" № 37 поддържа жалбата. Участвуващият в производството по делото, на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна. Настоящият тричленен състав на ВАС - Четвърто отделение намира, че касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 АПК - 14-дневен срок от съобщаване на решението - 26.02.2018 г., подписана от изпълняващият длъжността председател на КЕВР, спрямо който постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на разглеждане пред първоинстанционния съд е решение № СП-1 от 31.07.2015 г. на КЕВР, с което е определено нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г., в частта по т. 2.11. Видно от наличната по преписката документация, "Т. Б." ООД, с. Ц. произвежда електрическа енергия от възобновяеми източници чрез енергийни обекти - фотоволтаична централа, находяща се в с. Ц., обл. П.. Същият е сключил договори за изкупуване на електрическа енергия с "ЕВН Б. Е." АД № 746/27.07.2012 г., по силата на който "Т. Б." ООД произвежда, а купувачът изкупува по преференциални цени цялото количество произведена и доставена от него електрическа енергия от възобновяеми източници, с изключение на количествата, които продавачът ползва за собствени нужди, по свой избор ползва за собствено потребление и за снабдяване на свои клонове, предприятия и и обекти или продава по свободно договорени цени по реда Г. Д., раздел VII от ЗЕ и/или на балансиращия пазар. С § 16 от преходните и заключителни разпоредби на ЗИДЗЕ (обн., ДВ, бр. 56 от 24.07.2015 г., в сила от 24.07.2015 г.) са направени изменения в чл. 31, ал. 5, т. 1 от ЗЕВИ, които задължават обществения доставчик, съответно крайните снабдители, да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници по преференциална цена за количествата електрическа енергия до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР. Съгласно § 17 от ПЗР на същия ЗИДЗЕ, в срок до 31 юли 2015 г. КЕВР приема решение, с което установява нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на този закон, като в този случай чл. 14 не се прилага. Въз основа на посочените разпоредби, КЕВР е провела административно производство, започнало с доклад от Дирекция "Електроенергетика и топлоенергетика" и Дирекция "Правна" в КЕВР, вх. № Е - Дк-246/30.07.2015 г. В доклада се предлага на Комисията да приеме решение за установяване на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в свои Решение № Ц-10 от 30.03.2011 г., Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г., Решение № Ц-35 от 27.10.2011 г., Решение № Ц-18 от 28.06.2012 г., Решение № Ц-28 от 29.08.2012 г., решение № Ц-19 от 28.06.2013 г., Решение № Ц-13 от 01.07.2014 г., Решение № Ц-1 от 28.01.2015 г., Решение № Ц-5 от 20.02.2015 г. и Решение № Ц-24 от 30.06.2015 г. Предложението в доклада по отношение за електрически централи с фотоволтаични модули, монтирани на покриви и фасади, над 30 kW до 200 kW е нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г., да е в размер на 1 101 kWh, при определена цена - 596,50 лв/ MWh, без ДДС (т. 2.11). На 31.07.2015 г. е проведено закрито заседание на КЕВР в състав "Енергетика", на което е прието процесното Решение № СП-1. В т. 2.11 от него се установява нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г., в размер на 1 188 kWh, при определена цена - 596.50 лв/MWh, без ДДС, за електрически централи с фотоволтаични модули над 30 kW до 200 kW, монтирани на покриви и фасади. Видно от приложеното по делото извлечение от протокола от заседанието, решението е взето с единодушие от присъствалите седем членове на Комисията, от които четирима със стаж в енергетиката. С измененията в разпоредбата на чл. 31, ал. 5, т. 1 от ЗЕВИ (ЗИДЗЕ, обн. ДВ, бр. 56 от 2015 г.) общественият доставчик, съответно крайните снабдители, са задължени да изкупуват по преференциална цена произведената електрическа енергия от възобновяеми източници до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, за което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, тоест на преференциални цени се изкупува не цялото произведено количество електрическа енергия от възобновяеми източници, а само това, което съответства на нетното специфично производство съобразно установения от КЕВР размер. Доколкото този размер за пръв път се установява с приемането на процесното решение, евентуалното негово незаконосъобразно определяне в по-нисък размер, би рефлектирало върху количеството на изкупуваната на преференциална цена електрическа енергия от възобновяеми източници, произведена от жалбоподателя, а това несъмнено представлява засягане на негови законни интереси. С оглед на това, за "Т. Б." ООД, с. Ц. е налице личен и пряк правен интерес от оспорването, което обуславя допустимост на жалбата. Оспореното решение е издадено от компетентен орган. С § 17 от ПЗР на ЗИДЗЕ изрично е възложено на КЕВР да приеме решение, с което да установи нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на този закон. Компетентността за издаване на акта произтича пряко от законова правна норма. Съгласно чл. 13, ал. 1 от ЗЕ КЕВР заседава, ако присъстват повече от половината от общия брой членове или от членовете на съответния състав. В конкретния случай процесното решение е прието съобразно чл. 13, ал. 7 вр. ал. 5 от ЗЕ на закрито заседание на КЕВР в състав "Енергетика", при наличие на изискуемия кворум - присъствали са 7 от общо 9-те членове на Комисията, с единодушие на гласовете, 4 от които на членове със стаж в енергетиката. Съставен е протокол с отразени в него начин на гласуване и брой гласове. Съгласно чл. 31, ал. 5, т. 1 от ЗЕВИ общественият доставчик, съответно крайните снабдители изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници по преференциална цена за количествата електрическа енергия до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР. § 17 от ПЗР на ЗИДЗЕ задължава КЕВР в срок до 31 юли 2015 г. и в съответствие със ЗЕВИ да приеме решение, с което установява нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на този закон. Според легалната дефиниция, дадена в § 1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ, "нетно специфично производство на електрическа енергия" е средногодишното производство на електрическа енергия от 1 kW инсталирана мощност съгласно решението на КЕВР за определяне на преференциални цени след приспадане на собствените нужди". Логическият анализ и тълкуването на посочените разпоредби във връзка една с друга сочат, че размерът на нетното специфично производство на електрическа енергия следва да се установи от КЕВР въз основа на данните за средногодишното производство на електрическа енергия от 1 kW инсталирана мощност, които са послужили за определяне на съответните преференциални цени съгласно решението на КЕВР, след приспадане на собствените нужди. Както в оспореното решение, така в доклада и в Решение Ц-18 от 20.06.2011 г. на КЕВР, с което в т. 11 е определена преференциална цена за изкупуване на електрическата енергия от фотоволтаични модули над 30 kW до 200 kW, монтирани на покриви и фасади, се посочва какво е средногодишното производство на електрическа енергия от 1 kW инсталирана мощност, както и в какъв размер са собствените нужди. В Решение № СП-1 се посочва, че по силата на чл. 32, ал. 2, т. 4 от ЗЕВИ определяните преференциални цени на електрическата енергия, произведена от възобновяеми енергийни източници, отчитат производителността на инсталацията според вида на технологията и използваните ресурси, както и че според чл. 19а, ал. 1, т. 4, съответно чл. 19б, ал. 1, т. 2 от НРЦЕЕ (отм.) се взема предвид производителността на инсталацията, съответно наличния ресурс на първичния енергиен източник. Посочва се, също така, че при определянето на преференциалните цени, в т. ч. с Решение № Ц-18/20.06.2011 г., ДКЕВР е отчела като основен елемент нетното специфично производство на електрическа енергия на съответните групи производители. В тежест на КЕВР е да обоснове и докаже какъв е размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на който са определени преференциалните цени съгласно Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г., както и че в Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. този размер е установен по начина, посочен в § 1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ - като средногодишно производство на електрическа енергия от 1 kW инсталирана мощност съгласно решението на КЕВР за определяне на преференциални цени след приспадане на собствените нужди. Такива фактически данни и доказателства по делото липсват. На практика оспореното Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. е изцяло лишено от обосновка за това как и по какъв начин, въз основа на кои конкретни данни е установен с него размерът на нетно специфично производство по т. 2.11. Такива мотиви липсват и в доклада, а не могат да се изведат и от Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г. на КЕВР. В него е посочена средно годишната продължителност на работа на централата - 1250 часа годишна ангажираност - 14,27%. Дори и да се приеме, че Комисията не провежда разлика между понятията "средногодишна производителност на работа" и "средногодишна продължителност на работа" на ФтЕЦ и че двете понятия са идентични, поради което именно данните за средногодишната продължителност на работа на централите, посочени в Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г. на КЕВР, са послужили за установяване на конкретния размер на нетното специфично производство в процесното решение, то напълно неясно остава дали и как са определени собствените нужди от електроенергия, които би следвало да се приспаднат от средногодишното производство на електрическа енергия, съгласно формулата по § 1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ. Същите не са отразени като стойност/число/размер в Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г., а и в Решение № СП-1/31.07.2015 г., не е посочена и методика за определянето им. Мотивите на административния акт биха могли да са изложени отделно или да се съдържат и в друг документ, който е част от административната преписка. В случая обаче, данни за размера и начина, по който са изчислени собствените нужди на ФтЕЦ, не могат да се извлекат и от другите документи по преписката. Това не е представената справка № 1 към Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г., съставляваща "извлечение от финансов модел", с дата на изготвянето му 14.05.2016 г., тъй като няма данни от кого, по какъв повод и кога е изготвен самият финансов модел. Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г., а и Решение № СП-1 не реферират и не се позовават на такъв финансов модел, а няма данни и доказателства, че финансовият модел, от който се твърди, че е представеното извлечение, съставляват част от административната преписка по издаването както на процесното решение, така и на решението за определяне на префернциалните цени. Няма и доказателства, че такъв финансов модел съществува като документ и че той е послужил при издаването на решение № Ц-18 от 20.06.2011 г., съответно на Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. Съставът на АССГ е обсъдил заключението на приетата в рамките на съдебното производство съдебно техническа експертиза с вещо лице В. П., от която се е установило, че на база извършената проверка на място в Комисията за енергийно и водно регулиране и подробен анализ на решенията на КЕВР и на електронния модел за изчисляване на разглежданата преференциална цена вещото лице дава заключение, че: Определената по т. 11 от Решение № Ц-18/20.06.2011 г. преференциална цена на електрическа енергия, произведена от фотоволтаични централи с мощност над 30 kWp до 200 kWp, монтирани на покриви и фасади, в размер на 596,50 лв./МВтч, е изчислена като съотношение от сумата на нетните настоящи стойности на необходимите годишни приходи за периода на изкупуване и сумата от дисконтираните нетни количества електрическа енергия. Представената по делото справка съдържа идентични данни със съхранявания електронен модел в КЕВР. Преференциалната цена на електрическата енергия, произведена от фотоволтаични централи с мощност над 30 kWp до 200 kWp, монтирани на покриви и фасади, определена по т. 11 от Решение № Ц-18/20.06.2011 г., е била изчислена като съотношение на дисконтираните необходими приходи и нетни количества електрическа енергия, след приспадане на собствени нужди в размер на 5,0% или 6,25 кВтч/кВт инсталирана мощност: брутно производство 1250 кВтч/кВт, собствените нужди на централите (%) 5,0%, собствени нужди (количество) 6, 25 кВтч/кВт, нетно количество електрическа енергия 1187,50 кВтч/кВт. Съдът е установил, че няма данни дали електронния модел е бил наличен по преписката по издаването на оспореното решение. Въпросният файл е бил разгледан от вещото лице на компютър в КЕВР, но същата не е изследвала кой е неговия създател и дали има промяна във файла. Компонентата за собствени нужди не е включена в решение № Ц-18/20.06.2011 г., нито в решение № СП-1/31.07.2015 г., но е включена в финансовия модел и по този начин е определяща и за цената, която е посочена в оспорения акт. Няма данни дали установеният електронен финансов модел има положен електронен подпис по смисъла на чл. 13 от ЗЕДЕП с оглед установяване авторството и датата на създаване на въпросния документ. Твърдението, че същият представлява част от административната преписка както по издаването на оспореното решение, така и по издаването на решението № Ц-18/20.06.2011 г. не се подкрепя от приетите по делото писмени доказаталества, нито пък от съдебно техническата експертиза. Очевидно е, че съществуването на електронен файл във формат Ексел, който отразява финансов модел, свързан с посочените две решения би следвало да представлява сложен математически израз на различни компоненти, обвързани със съответните математически формули, които да пресмятат необходимите стойности, а последните да бъдат инкорпорирани в процесните решения. При липсата на доказателства, различни от посочената справка - извлечение, за това какъв е размерът на собствените нужди от електроенергия, въз основа на който КЕВР е определила преференциалната цена и как той е установен, е невъзможно да се установи по какъв начин в оспореното решение КЕВР е достигнала до посочения в т. 2.11 от Решение № СП-1 размер на нетното специфично производство на електрическа енергия. В резултат на това от съда не може да бъде извършена проверка и спазени ли са изискванията на закона относно начина на определяне на НСП съобразно формулата, предвидена § 1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ. Налице е разлика между установеният от КЕВР размер на нетното специфично производство по т. 2.11 от Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. То се различава от предложения в доклада - предложението е за НСП от 1 101 kWh, а е утвърден размер от 1 188 kWh. Съгласно чл. 36, ал. 4 от Правилника за дейността на Комисията за енергийно и водно регулиране и и нейната администрация (Правилника), когато комисията приеме решение, различно от предложения проект, мотивите към него се изготвят в 3-дневен срок от провеждане на заседанието. В случая по делото не са представени доказателства, че това нормативно изискване е спазено. В протокола от заседанието, на което е прието процесното решение, също не се съдържат данни, които да обосновават както необходимостта от установяване на друг, различен от предложения в доклада размер на нетното специфично производство по т. 2.11, така и начина, по който Комисията го е определила. Обстоятелството, че приетият с решението размер е в по-висок от предложения и в този смисъл се явява по-благоприятен за лицата, тъй като води до по-високо количество на изкупуваната по преференциални цени електрическа енергия, не изключва нито приложимостта на изискването на по чл. 36, ал. 4 от Правилника, нито може да отмени общото изискване за излагане на фактите, обстоятелствата и съображенията, мотивирали административния орган да вземе решение с такова съдържание. Правилни са изводите на първоинстанционният съд, че Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. на КЕВР, в оспорената негова част - т. 2.11, е немотивирано, което представлява неспазване изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като ограничава правото на защита на засегнатите от него лица и препятства съдебния контрол върху неговата материална законосъобразност. Правилно е отменено решението в оспорената част поради наличието на основанията по чл. 146, т. 2 и 3 от АПК. С оглед констатираните отменителни основания, съдът не може да извърши проверка относно съответствието на акта с материалния закон, поради което и не формира изводи в тази насока. С оглед всичко изложено до тук, оплакванията в касационната жалба, се явяват неоснователни. Не са допуснати твърдяните нарушения, представляващи касационни основание. Затова обжалваното пред ВАС решение на АССГ следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора претенцията на жалбоподателя за юрисконсултско възнаграждение следва бъде отхвърлена, а тази на ответника за присъждане на сторените по делото разноски - да бъде уважена в размер на 360 лева, съгласно представен списък, Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,