Решение № 8406 от 5.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4039/2024 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от директора на Централна лаборатория за химични изпитвания и контрол (ЦЛХИК) гр.София, подадена против Решение 239 от 7.03.2024 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. КЗК-470/20.06.2023 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение F 309510 от 18.01.2023г. на директора на Централна лаборатория за химични изпитвания и контрол (ЦЛХИК) за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на техническо оборудване за дейността на ЦЛХИК като национална референтна лаборатория /НРЛ/ и официална лаборатория по смисъла на чл. 37 от Регламент (ЕС) 2017/625 и във връзка с изпълнение на изискванията на Регламент (ЕС) 2019/1793 , в частта по обособена позиция 2 на процедурата. В касационната жалба са релевирани доводи, че решението е неправилно - постановено при нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че КЗК е разгледала и кредитирала единствено твърденията на жалбоподателите, пространно и дословно е преписала твърденията на жалбоподателите и експерта и не е обсъдила всички наведени доводи и възражения на възложителя в становищата против първоначалните жалби на "АСМ 2" ЕООД и "Интерпред Еврологистик" ЕООД и такива дадени в предходното дело във Върховен административен съд - адм. дело 3783/2023 г. на ВАС, Четвърто отделение. КЗК не е направила самостоятелен фактически и правен анализ и в тази връзка не е формулирала собствени аргументи и изводи по естеството на спора, а изцяло възпроизвежда механично цитира твърденията на жалбоподателя и експерта, което води до необоснованост на решението на КЗК. КЗК не е изпълнила изричните и задължителни указания на Върховния административен съд, съгласно решение по цитираното по-горе административно дело 3783/2023 г. за назначаване на техническа експертиза, която да даде обективно, компетентно и независимо от спорещите страни експертно заключение по възраженията. Твърди, че подробно и обстойно в жалбата са изложени аргументи, обуславящи компетентността и безпристрастността на вещото лице. Оспорва компетентността на вещото лице, поради това, че няма фактически опит в областта на анализ на храни и на замърсяване в храни, няма и практически опит с това да се занимава в лаборатория и да разработва методи и няма какъвто и да е практически опит. По преписката е установено, че не по-малко от четири различни производители предлагат на пазара различни модели течни хроматографски системи и масспектрометри, които отговарят на техническите изисквания параметри, посочени в техническата спецификация по обособена позиция 2 за минималните технически изисквания, определени от възложителя, което осигурява условия за реална конкуренция. При положение, че предметът на поръчката е свързан с изключително специфична дейност, касаеща контрола на храни, анализ на пестициди и микотоксини и изпълнение на изискванията на европейски регламенти, свързани с контрол по безопасността на храните във връзка с изпълнение на изискванията на Регламент (ЕС) 2019/1793 и Регламент (ЕС) 2017/625.Твърди, че методиката за комплексна преценка на офертите по обособена позиция 2 се явява определена при съобразяване с императивната норма на чл. 70, ал. 5 от ЗОП и е заложена в съответствие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като е свързана с предмета на обществената поръчка, осигурява възможност за реална и лоялна конкуренция на участниците в процедурата, равнопоставеност и недопускане на дискриминация и не дава неограничена свобода при селектирането на офертите. Позовава се практиката на Европейския съюз в тази насока и най-вече цитираните в жалбата решения, в т.ч. решение от 2008 г. по дело С -141/07. По тези подробно развити от процесуален представител в жалбата и в съдебно заседание съображения претендира да бъде отменено решението на КЗК. Претендира и разноски. Ответникът "АСМ 2" ЕООД чрез пълномощник адв. И. Маджуров съдебно заседание релевира обстоятелствени доводи за неоснователност на касационната жалба. Основно се твърди, че са налице визираните нарушения обуславящи отмяна на обжалвания акт. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на претендираните разноски. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 АПК представител на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав от четвърто отделение приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. След като прецени доводите и доказателствата по делото и в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК намира, че касационната жалба по същество е неоснователна, поради следното: С Решение F 309510 от 18.01.2023 г. директорът на Централна лаборатория за химични изпитвания и контрол (ЦЛХИК) открива "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на техническо оборудване за дейността на ЦЛХИК като национална референтна лаборатория /НРЛ/ и официална лаборатория по смисъла на чл. 37 от Регламент (ЕС) 2017/625 и във връзка с изпълнение на изискванията на Регламент (ЕС) 2019/1793". Процедурата е с уникален 05354/2023-0001 в ЦАИС ЕОП. С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. Предмет на настоящия спор е Обособена позиция 2 "Доставка, инсталация, въвеждане в експлоатация и гаранционна поддръжка на течно-хроматографски системи с мас спектрометри (LC/MS/MS)". С Решение 286/23.03.2023 г. на КЗК по преписка КЗК-110/117/2023 г., при разглеждане на настоящия казус - на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисия за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ ЖАЛБАТА на "АСМ2" ЕООД срещу Решение F 309510 от 18.01.2023 г. на директора на Централна лаборатория за химични изпитвания и контрол (ЦЛХИК), приемайки за неоснователни горепосочените твърдения на жалбоподателя. С Решение 6378/14.06.2023 г. на Върховния административен съд по адм. дело 3783/2023 г., на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ и чл. 222, ал. 2, т. 2 АПК, ВАС, четвърто отделение ОТМЕНЯ Решение 286 от 23.03.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка КЗК-110/117/2023 г. и ВРЪЩА преписката за ново разглеждане на Комисията за защита на конкуренцията, с указание за допускане и изслушване на експертно становище за установяване на спорните технически обстоятелства, релевирани в жалбата на "АСМ2" ЕООД срещу изискванията на техническата спецификация и обявената от възложителя методика за оценка на офертите по обособена позиция 2. В изпълнение на указанията на ВАС, с цел изясняване на разглеждания казус - в Комисия за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка КЗК-470/20.06.2023 г. във връзка с Решение 6378/14.06.2023 г. на Върховния административен съд по адм. дело 3783/2023 г., като при съобразяване с мотивите на горецитирания съдебен акт, КЗК с определение 1136 от 02.11.2023 г. по преписка КЗК-470/2023 г., на основание чл. 208, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП е назначила техническа експертиза с конкретно формулирани задачи. Въз основа на горепосоченото определение на КЗК, изготвената техническа експертиза дава отговор, както на въпроси, зададени в жалбата на "АСМ2" ЕООД, така и на самия възложител, детайлно отразени в т. 18 от фактическата част на решението на КЗК, поради което не е необходимо да бъдат преповтаряни. В заключение, в техническата експертиза се дава отговор на въпроса, който определя в голяма степен законосъобразността на методиката за оценяване по обособена позиция 2 на процедурата, както и изясняването на основателността на твърденията на жалбоподателя "АСМ2" ЕООД. Като извод в експертизата се обобщава, че по обособена позиция 2 съществуват поне две системи от различни производители, отговарящи на минималните технически изисквания на възложителя съгласно техническата спецификация и получаващи максималният сбор от точки (100, т.), съгласно методиката за комплексна оценка на офертите: - Agilent 6475 Triple Quadrupole LC/MS/MS system c Agilent 1290 Infinity II и SCIEX 7500 Triple Quadrupole LC/MS/MS system c SHIMADZU Nexera X3. На 01.02.2024 г. е проведено открито заседание на КЗК, на което е разгледана настоящата преписка КЗК-470/2023 г. Страната по производството - жалбоподателя "АСМ2" ЕООД е изразил несъгласие с част от отговорите на експерта - вещо лице, отразени в експертното му становище, отправяйки молба към КЗК, да се допълни експертизата на вещото лице, посредством даването на отговор на конкретни, спорни, според дружеството, въпроси. Комисия за защита на конкуренцията е възложила допълнителна експертиза, давайки възможност на страните в производството: "АСМ2" ЕООД и възложителя да зададат доуточняващи въпроси на експерта в рамките на работния ден. При възползване от дадената възможност на 01.02.2024 г., както жалбоподателят, така и възложителят, са предоставили допълнителни доуточняващи въпроси на експерта вещо лице, които са детайлно отразени във фактическата част на настоящото решение. В отговор на тези въпроси, вещото лице представя допълнително становище към своята експертиза, която е отразена в т. 24 от фактическата част на решението на КЗК. Видно от нейното съдържание, експерта дава отговор на всички технически въпроси, отправени му от двете страни, както и доуточнява конкретни аспекти от дадените от негова страна отговори в първоначалната експертиза. В заключение и по отношение на зададените му въпроси от страна на жалбоподателя, вещото лице в допълнението към първоначално изготвената от него техническа експертиза отговаря на спорните въпроси относно това: колко броя турбомолекулярни помпи има масспектрометър, модел SCIEX 7500 Triple Quadrupole LC/MS/MS system?) 1, 2 или повече? Каква е скоростта на сканиране в квадруполен режим на масспектрометър, модел SCIEX 7500 Triple Quadrupole LC/MS/MS system? Колко е максималното оперативно налягане на помпа Shimadzu Nexera LC-40D X3 в искания от минималните технически изисквания на процедурата обхват на потока от 0, 01 до 5, 0 мл/мин. ? (съобразно Приложение 2. 2: Минимални технически изисквания: т. 1 Течнохроматографска помпа: т. 1. 3). В заключение, експертът отговаря на въпроса: Съществуват ли по обособена позиция 2 поне две системи от различни производители, отговарящи на минималните изисквания на Възложителя съгласно техническите спецификации и получаващи максималния брой точки (100, т.), съгласно методиката за комплексна оценка на офертата и кои са те? Видно от дадения отговор - по обособена позиция 2 съществува само една система, отговаряща на минималните технически изисквания на възложителя съгласно техническата спецификация и получаваща максималният сбор от точки (100, т.), съгласно методиката за комплексна оценка на офертите, а именно Agilent 6475 Triple Quadrupole LC/MS/MS system с Agilent 1290 Infinity II. Докато, в най-добрия случай, системата SCIEX 7500 Triple Quadrupole LC/MS/MS system с SHIMADZU Nexera X3 получава с 10, т. по-малко (т. е. 90, т.). В тази връзка в допълнената техническа експертиза се прави извод, че въз основа на новата информация, предоставена от жалбоподателя се коригира и извода на техническата експертиза, извършена, съгласно определение 1136 от 02.11.2023 г на Комисията за защита на конкуренцията в частта за обособена позиция 2, както следва: По обособена позиция 2 съществува само една система, отговаряща на минималните технически изисквания на възложителя, съгласно техническата спецификация и получаваща максималният сбор от точки (100 т.), съгласно методиката за комплексна оценка на офертите, а именно, Agilent 6475 Triple Quadrupole LC/MS/MS system с Agilent 1290 Infinity II. Докато, в най-добрия случай, системата SCIEX 7500 Triple Quadrupole LC/MS/MS system с SHIMADZU Nexera X3 получава с 10 т. по-малко (т. е. 90 т.). Тази експертна преценка е изцяло кредитирана от КЗК и въз основа на констатациите в нея може да заключи, че определената от възложителя методика за оценка по обособена позиция 2 на процедурата и включените в нея показатели за оценка следва да бъдат определени като незаконосъобразни, доколкото, освен посочения в жалбата производител Agilent, не съществуват други производители, чиито течно - хроматографски системи, в комбинация с масспектрометри на други производители да отговарят на изискванията за получаване на максимален брой точки по всички качествени показатели от методиката за оценка, което е обусловило извод, се ограничава конкуренцията, тъй като няма други производители, освен посочения от жалбоподателя Agilent, които да могат да получат максимален брой точки по всички качествени показатели, съгласно методиката за оценка. Като краен извод КЗК е приела, че така установения съществен порок налага отмяна на обжалваното Решение F 309510 от 18.01.2023 г. на директора на Централна лаборатория за химични изпитвания и контрол (ЦЛХИК), в частта по обособена позиция 2 като незаконосъобразно. Решението е правилно. С чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП е въведено изискване за спазване на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, а ал. 2 налага забрана за възложителите за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. С оглед на характера на нарушението обективно е налице необосновано ограничаване на участието на икономическите оператори в процесната обществена поръчка, което е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Правилно е прието за доказано, обусловило извода, че наличието на една система, отговаряща на минималните технически изисквания на възложителя, съгласно техническата спецификация и получаваща максималният сбор от точки (100, т.), че оспорваните от жалбоподателя пред КЗК условия, касаещи въпросните 8 качествени показатели - са дискриминационни и заложени в разрез с приложимите в тази насока нормативни разпоредби. В този й вид методиката за комплексна оценка на офертите по обособена позиция 2 се явява определена при несъобразяване с императивната норма на чл. 70, ал. 5 от ЗОП и е заложена при несъответствие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като не осигурява възможност за реална и лоялна конкуренция на участниците в процедурата, равнопоставеност и недопускане на дискриминация и дава необосновано предимство на конкретна апаратура. Наведените доводи в касационната жалба в подкрепа на касационните оплаквания са неоснователни и понастоящем не се подкрепят с доказателства ( включително и новопредставените в съдебно заседание) или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. Изводите на КЗК по отношение на тях са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон ЗОП и ППЗОП релевантни за правилното откриване на процедурата. Предвид горното, изводът на КЗК, че възложителят е не доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта, е правилен и следва да бъде споделен, поради което решението на КЗК следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора е основателна претенцията на ответника "АСМ 2" ЕООД за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 143 от АПК, поради което следва да бъде уважена. Поради това касатора следва да бъде осъден да му заплати направените разноски в размер на 2980 /две хиляди деветстотин и осемдесет/ лева, която размер не е прекомерен спрямо действителната правна и фактическа сложност на делото и спрямо минималните размери на адвокатските възнаграждения за такъв тип дела. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение