Решение № 10979 от 13.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 11623/2022 г.

Производството е по чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Директорът на Териториално поделение/ТП/ Държавно ловно стопанство Воден- Ири -Хисар - Северноцентрално държавно предприятие ДП - Габрово, представлявано от инж. К. Колев, чрез пълномощника А. Тонева, против Решение 134/21.10.2022 г., постановено по адм. дело 108/2022 г. по описа на Административен съд - Разград, с което е обявена за нищожна негова Заповед РД-05-81/11.05.2022 г. В касационната жалба се излагат оплаквания за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК. Иска се от касационния жалбоподател да отмени съдебното решение като вместо него постанови друго, с което да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт. Претендира присъждането на направените съдебни разноски. В открито съдебно заседание касаторът не се явява и не се представлява. Депозирана е писмена молба от 10.10.2023 г., с която се представя писмена защита. Ответниците по касационната жалба Исперих Лес ООД, Еколес - 90 ЕООД, Авирая ЕООД и Волкан- транс ЕООД, не се представляват в съдебно заседание. Не са постъпили писмени отговори по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Пето отделение, като взе предвид направените в жалбата оплаквания и съотнесе същите с приетите по делото доказателствата по делото, намира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в преклузивния срок по чл.211, ал.1 от АПК от надлежна страна, за която решението е неблагоприятно. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред Административен съд Разград е Заповед РД - 05- 81/11.05.2022 г. на Директора на ТП Държавно ловно стопанство Воден Ири Хисар при Северноцентрално държавно предприятие/СЦДП/ ДП - Габрово, с която е обявено класирането на участниците в конкурс за продажба на стояща дървесина на корен в комплекс в изпълнението на дейност добив, представляващ сеч и извоз до временен склад на маркирана дървесина от горски територии държавна собственост на територията на ТП ДЛС Воден- Ири Хисар при СЦДП ДП - Габрово и класираният на първо място участник Волкан- Транс ЕООД е определен за купувач на стояща дървесина на корен в обект 2213 с предложена най - висока цена в размер на 31 394,00 лева без ДДС. С оспореното решение Административен съд Разград е обявил за нищожна процесната заповед, като е приел, че същата е издадена от некомпетентен орган. Заповедта е подписана със запетая, от името на Директора на ТП ДЛС Воден - Ири Хисар . В хода на съдебното производство е приета съдебно - графологична експертиза, от заключението по която се установява, че заповедта е подписана от Зам. директора на ТП ДЛС Воден- Ири Хисар . Решаващият съд е изложил подробни съображения, че оспореният административен акт е издаден при липса на предпоставките за заместване, респективно делегиране. На следващо място са изложени съображения за незаконосъобразност на заповедта, като издадена при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в следното: длъжностното лице, издало заповедта е подписало и като член на Комисията протокола от работата на тази комисия, с което според АС - Разград е нарушен принципът на безпристрастност. На следващо място, според първоинстанционния съд е неясно основанието, поради което оспорващото дружество е било отстранено от участие в процедурата - дали, че последният не е представил изискуем документ по чл.18 от Наредбата или че е подал оферта, която е непълна и не отговаря на предварително обявените условия. Решението е валидно, допустимо, но е неправилно, поради нарушение на материалния закон. Съобразно предвиденото в чл.112 от Закона за горите, ползването на дървесина от горските територии- държавна или общинска собственост, се осъществява чрез продажба на стояща дървесина на корен или чрез добив и продажба на добита дървесина като условията и редът за възлагане н дейностите в горските територии - държавна или общинска собственост, се определя в Наредбата, издадена на основание чл.95, ал.1 от Закона за горите. Редът и условията за продажба на стояща дървесина на корен като един от начините за ползване на дървесина, са уредени в чл.49 чл.65 от Наредбата за условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските територии-държавна и общинска собственост, и за ползването на дървесина и недървесни горски продукти/Наредбата/. Продажбата може да се осъществи с провеждането на търг с явно наддаване, търг с тайно наддаване, електронен търг с наддаване; електронен таен търг с еднократно ценово предложение, конкурс, електронен конкурс за продажба или по ценоразпис. Съобразно чл.49, ал.2 от Наредбата начинът на продажба по ал.1 се определя от лицата по чл.2, т.1- т.4. Разпоредбата на чл.2, т.2 от Наредбата предвижда, че възложители за горските територии - държавна собственост са Директорите на териториалните поделения на държавните предприятия или оправомощени длъжностни лица - когато са оправомощени от Директора на държавното предприятие. В настоящата хипотеза обжалваната заповед е издадена от името на Директора на ТП ДЛС Воден - Ири Хисар , като е подписана от Зам. - директора на ТП, т.е. при заместване. Със Заповед ЛС-71/09.05.2022 г. Директорът на СЦДП ДП - Габрово е разрешил на инж. К. Колев - Директор на ТП ДЛС Воден - Ири Хисар , да ползва 4 - ри платени неприсъствени дни, считано от 10.05.2022 г. до 13.05.2022 г. включително. В заповедта е посочено, че по време на ползване на отпуската същият да бъде заместван от инж. И. Дитов - Зам. - директор на това ТП. Горецитираната заповед е издадена на основание чл.8, ал. 2 от Договор за управление ДУ-04/01.07.2021 г. Съгласно тази разпоредба от договора за управление въз основа на подадената молба за ползване на неприсъствени работни дни Директорът на предприятието разрешава или отказва да разреши ползването на неприсъствени работни дни и определя лицето, което да замества Директора на ТП за времето на отсъствието му. Т.е. в конкретната хипотеза предпоставките за заместване на Директора на ТП са предвидени в договора за управление. От друга страна, след като Възложител за горски територии - държавна собственост съгласно чл.2, т.1 от Наредбата е Директорът на ДП и същият може да оправомощи за възложител съответно длъжностно лице на основание чл.2, т.2 от Наредбата, то следва, че Директорът на ДП може да определи кое длъжностно лице да замести при отсъствие Директора на ТП. Изрично тази възможност е предвидена в чл.8, ал.2 от Договора за управление ДУ-04, сключен между Директора на Предприятието и Директора на ТП на 01.07.2021 г. Възможността Зам. - директорът да замества Директора в случаите на отсъствие на последния е изрично предвидена и в Длъжностната характеристика на първия - т.1 от V.Основни функции и задължения. Съгласно цитираното от решаващия съд Тълкувателно решение 4/22.04.2004 г. на ВАС по т. д.4/2002 г. заместването се извършва по силата на изрична писмена заповед, с която отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго подчинено нему лице, като заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем. В конкретния случай заместването е извършено на основание заповед, издадена от по - горестоящ орган, която възможност е предвидена в цитирания договор за управление, който е задължителен за подписалите го страни. По горните съображения заповедта не е нищожна, същата е издадена от компетентен орган при условията на заместване на Директора на ТП от Зам. директора на ТП на основание заповед ЛС -71/09.05.2022 г., издадена от Директора на СЦДП - ДП Габрово. Относно констатираното от решаващия съд допуснато съществено нарушение на процесуалните правила при издаване на процесната заповед, касационната инстанция намира следното.. Обстоятелството,че инж. Колев е подписал протокола от откритото заседание на Комисията по провеждане на конкурса за продажба на стояща дървесина на две места - на първа страница, горе в ляво, на Утвърждавам , Директор на ДЛС/инж. К. Колев/ и на трета страница като член на комисията, под 2, не представлява съществено нарушение на процесуалните правила. Подписването на протокола от инж. Колев като член на комисията очевидно се дължи на техническа грешка. На същия ред е поставил подпис и членът Комисията А. Банова, т.е. протоколът е подписан от всички членове на Комисията, провела търга и е подписан от утвърдилия го Директор на ДЛС. В случая подписването на протокола от инж. Колев два пъти не води до незаконосъобразност на същия, тъй като протоколът е подписан от всички трима членове на Комисията. По отношение на второто констатирано от решаващия съд нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в неяснота на основанието, на което оспорващото дружество е било отстранено от участие в процедурата, касационната инстанция намира за правилен правния извод на административния съд. В конкурса са участвали четири дружества. Всяко от тях е подало декларация по образец за обстоятелствата по чл.47, ал.6 от Наредбата, като изрично в тази декларация е посочено, че следва ненужното да бъде зачертано, т.е от посочените две обстоятелства, които се декларират, едното следва да бъде зачертано. Оспорващото дружество Исперих лес ООД е подало тази декларация, без в същата да е зачертано неотносимото за деклариране обстоятелство. Декларацията по чл.47, ал.6 от Наредбата е изрично посочена в конкурсната документация т.11 от посочените в Необходими документи за регистрация за участие в конкурс за продажба на стояща дървесина на корен в комплекс с изпълнението на дейността добив, представляващ сеч и извоз до временен склад на маркирана дървесина от горски територии държавна собственост на територията на ТП ДЛС Воден- Ири Хисар , при СЦДП ДП - Габрово в обект 2213. Разпоредбата на чл.18, ал.1, т.3, б. и от Наредбата изрично предвижда ,че участника следва да отговаря на техническите и квалификационни изисквания за извършване на дейността, когато такива са определени в условията за провеждане на процедурата,.т.е изброяването на видовете декларации в чл.18, ал.1, т.3 не е изчерпателно. Възложителят може да предвиди в условията за провеждане на процедурата и други декларации, освен посочените от б. а до б. з на т.3, ал.1 от Наредбата такива. От друга страна - изрично в раздел Основания за отстраняване на участник от Условия за изготвяне на офертите за провеждане на конкурс за продажба на стояща на корен дървесина в комплекс с възлагане добива на дървесина от горски територии държавна собственост на територията на ТП ДЛС Воден- Ири Хисар , е предвидено, че документите, посочени в т.11.1.1 до т.11.1.14 включително , следва да бъдат поставени в непрозрачен запечатана плик, което в конкретния случай е направено от участника Исперих лес ООД. Съгласно т.2, изр.2 - ро от Основания за отстраняване на участник липсата на някои от изискваните документи от плика е основание за недопускане и отстраняване на участника в следващите етапи от конкурса. т.11. Регистрация на участниците и необходими документи са изброени изчерпателно изискваните такива от т.11.1.1 до т.11.1.14, като в т.11.1.9. е посочено Декларация за обстоятелствата по чл.47, ал.6 от Наредбата - по образец. Оспорващото дружество е подало декларация по чл. 47, ал.6 от Наредбата, без обаче да я попълни коректно, т.е. без да посочи кое двете обстоятелства е релевантно по отношение на участника. Това обаче не води до липса на такава декларация. След като Комисията е констатирала, че декларацията по чл.47, ал.6 от Наредбата не е попълнена съгласно изискванията, е следвало да предостави възможност на участника да отстрани нередовностите по по нея съгласно разпоредбата на чл.30, ал.2 от АПК. Горното е довело до нарушение на разпоредбата на чл.34, ал.3 и чл.35 от АПК от страна на административния орган, който е издал оспорената заповед, без да изясни всички факти и обстоятелства от значение за конкурса и без да предостави възможност на участника да изрази становище по така подадената от него декларация по чл.47, ал.6 от Наредбата, като коригира същата. Следва правният извод, че оспорената заповед е издадена при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, което води до нейната незаконосъобразност. Ще следва решението, с което процесната заповед е обявена за нищожна да се отмени, като вместо него да се постанови друго, с което да се отмени административния акт като незаконосъобразен и преписката да се изпрати на административния орган на основание чл.173, ал.2 от АПК за провеждане на процедурата по конкурса при спазване указанията на касационната инстанция, дадени в настоящото решение. По отношение претенцията на касатора за присъждане на разноски за настоящата инстанция, съдът намира, че предвид неблагоприятния правен резултат за административния орган, разноските по делото следва да останат така както са направени. По горните съображения и на основание на горното и на чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение