Решение № 7016 от 9.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11475/2019 г.

Решение № 7016 от 9.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11475/2019 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Разлог, със седалище в гр. Разлог, ул. "Стефан Стамболов" № 1, представлявана от кмета инж. К. Г., чрез адв. Р. Владимиров от САК, срещу решение № 1645/19.07.2019 г., постановено по адм. дело № 401/2019 г. по описа на Административен съд (АС) – Благоевград, в частта, в която е отхвърлено оспорването на Решение № РД-02-36-462/4.04.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 - 2020 г. Касаторът поддържа оплаквания за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Възразява срещу извода на съда за правомерност на наложената финансова корекция. Счита, че не е допуснато соченото в акта нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 107, т. 2, б. "а" от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че техническото предложение на избрания за изпълнител "Стойчев 57-62" ООД отговаря в пълна степен на изискванията на възложителя, т. к. преди сключване на договора за доставка участникът е представил на магнитен носител снимки на селскостопанската техника, предмет на поръчката. Акцентира, че снимковият материал е изпратен на органа, както преди сключването на договора, така и след това. Претендира отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество, като оспореният индивидуален административен акт бъде отменен изцяло. Прави искане за присъждане на разноски. Срещу описания съдебен акт, но в частта, в която е изменено Решение № РД-02-36-462/4.04.2019 г. е постъпила и касационна жалба от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, чрез юрк. Л. Капеловска. В жалбата се възразява срещу заключението на първоинстанционния съд за неустановеност на описаното в акта нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП и чл. 64, ал. 2 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП). Касаторът счита за приложим принципът на свободна конкуренция и в процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП – "договаряне без предварително обявление". Аргументира се с неспецифичния предмет на поръчката, при което доставката би могла да бъде изпълнена от голям брой стопански субекти. От тази гледна точка сочи за необходимо и обективно възможно осигуряването на конкурентна среда, като въз основа на избор в състезателни условия дейностите да се възложат на участника с икономически най-изгодната оферта. Тълкувайки разпоредбата на чл. 72 ЗОП, жалбоподателят счита, че с отправянето на покана само до един икономически оператор, възложителят необосновано му е дал предимство. Наред с доводите за наличие на нередност, органът възразява и срещу намаления от съда размер на финансовата корекция. Счита, че актът е изменен в противоречие с нормативно предвидения подход за изчисляване на мярката. Претендира отмяна на съдебното решение и постановяване на ново по съществото на спора, с което да се отхвърли изцяло жалбата на община Разлог, както и да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение. Като ответник по касационната жалба на другата страна, община Разлог и ръководителят на УО на ОПРР, в писмен отговор, излагат възражения за неоснователност на насрещното касационното оспорване и молят обжалваното съдебно решение да се остави в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежно легитимирани страни. Разгледани по същество на посочените в тях основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема касационната жалба на община Разлог за неоснователна, а тази на административния орган за основателна, по следните съображения: Предмет на съдебен контрол пред АС Благоевград е описаното Решение № РД-02-36-462/4.04.2019 г., с което в тежест на община Разлог е определена финансова корекция в размер на 16 139. 68 лева с ДДС, представляваща 10 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOPOOl-3. 002-0025-С01/D-03/08.01.2018 г. с изпълнител "Стойчеви 57-62" ООД, с предмет на договора: "Доставка на селскостопанска техника за нуждите на Професионална гимназия по механизация на селското стопанство, град Разлог". За да обоснове извод за частична незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт решаващият съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16 RFOP001-3. 002-0025-C01, Приоритетна ос 3 "Регионална образователна инфраструктура", процедура ВG16 RFOP001-3. 002 "Подкрепа за професионалните училища в Република България", в изпълнение на ангажиментите по проектно предложение ВG16 RFOP001-3. 002-0025 "Осъществяване на инвестиции за подобряване на образователната инфраструктура за цялостно подобряване на учебния процес в Професионална гимназия по механизация на селското стопанство, гр. Разлог", община Разлог е обявила процедура публично състезание с предмет: "Доставка на техника, оборудване и обзавеждане за нуждите на ПГ по МСС - гр. Разлог, по четири обособени позиции": ОП № 1 "Селскостопанска техника"; ОП № 2 "Металообработващо оборудване"; ОП № 3 "Доставка на оборудване за учебни занимания" и ОП № 4 "Оборудване на кухня". С Решение № РД-15-861/1.11.2017 г. процедурата е прекратена основание чл. 22, ал. 1, т. 8 и чл. 110, ал. 1, т. 1 ЗОП, т. к. по ОП № 1 не е подадена нито една оферта за доставка на селскостопанска техника. С Решение № РД-15-936/1.12.2017 г. е открита нова процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП - "договаряне без предварително обявление", с предмет: "Доставка на селскостопанска техника за нуждите на Професионална гимназия по механизация на селското стопанство, град Разлог". След одобрение на документацията, покана за участие в процедурата е изпратена единствено до "Стойчеви 57-69" ООД, с което дружество на 8.01.2018 г. община Разлог е сключила Договор № ВС16 RFОР001-3. 002-0025-С01/D-03 на стойност на стойност 134 497. 37 лв. без ДДС. При осъществен административен контрол на проведената възлагателна процедура в Министерството на регионалното развитие и благоустройството е регистриран сигнал за нередност с рег. № 906, в който са констатирани следните нарушения: 1) На чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП. Констатирано е, че в процедурата е поканен само един участник, който е избран и за изпълнител, без да е мотивирана необходимостта да бъде поканено само това лице. Направено е тълкуване на разпоредбата на чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП в контекста на въведените в чл. 2, ал. 2 ЗОП принципи за възлагане на обществените поръчки, като е прието, че предвид използваната форма на думата "лица" в множествено число, възложителят е следвали да осигури конкуренция, като покани повече икономически оператори. По този начин бенефициерът е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката субекти, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). 2) На чл. 2, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Установено е, че в поканата за участие е предвидено условие, заедно с техническото предложение за изпълнение на поръчката, да се представят и каталози, снимки, брошури на стоките, които се доставят. Констатирано е, че в офертата на изпълнителя "Стойчеви 57-62" ООД не се съдържа конкретна информация и не са посочени технически характеристики на предлаганата селскостопанска техника. Прието е, че участникът не отговаря на изискванията на възложителя и е следвало да бъде отстранен от процедурата. Констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която община Разлог е депозирала възражението си, ръководителят на УО на ОПРР е издал оспореният индивидуален административен акт, с който възприемайки изцяло констатациите и заключенията в сигнала, е наложил на бенефициера финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор. Избраният процентен показател е мотивиран с това, че са нарушени принципите за свободна и лоялна конкуренция, като е сключен договор с единствения поканен участник. При така установената по делото фактическа обстановка първоинстанционният съд е счел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила. При преценката за съответствието на акта с приложимите материалноправни разпоредби АС Благоевград е установил наличие на едно от визираните в решението две нарушения на възлагателната процедура. По отношение на първото нарушение: от една страна, съдът е приел наличие на предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, които предоставят правна възможност на възложителя да открие процедура за договаряне без предварително обявление. От друга страна, е аргументирал липса на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, предвид нормативно предвидената възможност в процедура по договаряне без обявление да се ограничава конкуренцията в съответствие с чл. 160, § 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012. Съдът е установил, че тази регламентация е възприета и в националното законодателство - чл. 18, ал. 1, т. 8, ал. 7 и чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП. Счел е, че възложителят е приложил относимите специални норми от националното и общностното право, дерогиращи разпоредбите на чл. 1, т. 2 ЗОП, а УО недопустимо е мотивирал налагането на финансова корекция с позоваване на общите разпоредби, въвеждащи принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция, публичност и прозрачност. По отношение на второто нарушение: възприет е изводът на органа за допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Потвърдена е констатацията за липса на изискващите се в поканата за участие каталози, снимки и брошури на оферираното от "Стойчеви 57-62" ООД селскостопанското оборудване. За нарушен е приет принципът на свободна конкуренция, като е сключен договор с кандидат, чиято оферта не отговаря изцяло на предварително обявените условия на възложителя. Първоинстанционният съд е възприел и дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности. При наличието на едно от установените в акта две нарушения, АС Благоевград е счел за необоснован размерът на определената финансова корекция. Приемайки, че нарушението няма трансграничен ефект, съдът е изменил акта в тази част и е определил минимален размер на мярката - 5 % от стойността на допустимите разходи. Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно, поради неправилно приложение на материалния закон. Между страните не е налице спор по фактите. Спорна е тяхната интерпретация в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие. 1) По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности: Съгласно чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. В случая е установено несъмнено наличието на визираните в цитираната разпоредба предпоставки за стартиране на процедура по облекчения ред. При това положение съдът правилно е изследвал въпросът дали отправянето на покана само до един участник е правомерно от гледна точка на прокламираните в чл. 2, ал. 1 ЗОП принципи за възлагане. Даденият отрицателен отговор обаче е неправилен. Процесната процедура – "договаряне без предварително обявление", е визираната в чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП. Нормата на чл. 18, ал. 7 ЗОП изрично сочи, че при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13, възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. От съдържанието на нормата е видно, че не е въведена изрична забрана за отправяне на покана само до един участник в рамките на тази процедура, а е предвидена възможност възложителят, в границите на своята оперативна самостоятелност, да провежда преговори с едно или повече точно определени лица. Преценката за спазване на тези предели при преговарянето следва да се прави при съпоставка със законовите ограничения и предмета на поръчката. Видно от предмета на процесната поръчка, с нея са възложени дейности по доставка на селскостопанска техника. Няма изискване оборудването да е производство на участниците. Т. е. процедурата не се отличава с особена специфичност и поръчката може да бъде изпълнена от повече от един икономически оператори. Наред с това, същата не попада в нито една от хипотезите, предвидени в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП - не се създава или придобива уникално произведение на изкуството или творчески проект, няма някакви технически причини за отсъствие на конкуренция и не се отнася до наличие на изключителни права, включително права по интелектуалната собственост, които да обосновават отправяне на поканата към един конкретен изпълнител. Липсват и хипотези на неотложност или изключителни обстоятелства, специфична цел или друга особена хипотеза, която да мотивира обосновано избора на възложителя за насочване на поканата само към един изпълнител. Еднопосочна е съдебната практика на Върховния административен съд, че оперативната самостоятелност на възложителя да избира между нормативно предоставени му възможности не следва да нарушава принципите на свободна конкуренция, както и необосновано да ограничава същата. Това принципно положение, разгледано в конкретиката на настоящия казус означава, че отправянето на покана за участие само до един стопански субект следва да бъде осъществено при гаранция за спазване на принципа за свободна конкуренция и воля на възложителя максимално да намали ограничаването й. В конкретната хипотеза този баланс не е постигнат. Принципът на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, съгласно който обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на свободна конкуренция, е относим към всички процедури по възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 160, § 2 Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046, при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа. Изключението на чл. 164, § 1, б. "г" от същия регламент - процедура на договаряне без предварително обявление, не означава пълно ограничаване на конкурентната среда във всички хипотези на чл. 79, ал. 1 ЗОП, а предвидена възможност за ограничаване на конкуренцията съобразно обосновани предпоставки за това. Ето защо, оперативната самостоятелност на възложителя да избере между един или повече изпълнители, към които да отправи поканата си зависи от конкретиката на поръчката, възможността да бъде изпълнена от повече изпълнители, наличието на конкуренция, на изключителни права, като съобразно чл. 79, ал. 6 ЗОП с решението за откриване на процедурата възложителят следва да мотивира приложимото основание. ЗОП, в съответствие с Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046, цели да осигури свободна конкуренция на най-широка основа. Възможността за ограничаването й в действителност е нормативно предвидена, но при избора на една от двете възможности в рамките на оперативната си самостоятелност възложителят трябва да аргументира какво налага пълното й ограничаване. В случая такава аргументация и доказване липсва, поради което неправилно първоинстанционният съд е счел, че липсва нарушение, респ. нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. По изложените съображения, съдебното решение е неправилно в тази му част. 2) По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП: Касационната инстанция споделя тезата на органа и изводът на първоинстанционния съд за наличие на отклонение, субсумиращо се във фактическия състав на нередността по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. В тази насока АС – Благоевград правилно е идентифицирал релевантните за спора обстоятелства, които вярно е подвел към приложимите материалноправни разпоредби на ЗОП. В чл. 52, ал. 5 ЗОП изрично е предвидена възможността възложителите да изискват мостри, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят и чието съответствие със стоката трябва да бъде доказано при искане от възложителя. В унисон с това нормативно предписание в разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП е регламентирано съдържанието на техническото предложение, което включва: б. "б" - предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя; б. "е" мостри, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо. В съответствие с предвидените възможности, нормата на чл. 101, ал. 5 ЗОП изисква от участниците при изготвяне на офертата да се придържат точно към обявените от възложителя условия, а съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" с. з., възложителят отстранява от процедурата участник, представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В конкретния случай преценката за наличие на нарушението по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП е обусловена от установяването на съответствие на техническото предложение на изпълнителя "Стойкови 57-62" ООД с изискванията на възложителя и конкретно условието за представяне на брошури, каталози и снимки на оферираното селскостопанско оборудване. Настоящият съдебен състав констатира противоречие в твърденията на процесуалния представител на община Разлог, обосноваващи защитната теза за незаконосъобразност на наложената финансова корекция. Видно от съдържанието на депозираното по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ възражение, в административното производство бенефициерът е оспорил констатациите в сигнала с довод, че участникът писмено е гарантирал качественото и в срок изпълнение на поръчката. Посочено е, че възложителят не би могъл да игнорира изричното изявление на поканения кандидат, "въпреки липсата на представени от участника брошури, снимки и каталози" (виж стр. 3, абзац последен от възражението, л. 60 от делото). В тази насока първоинстанционният съд правилно е отбелязал, че декларативният по характера си документ на участника не покрива изискването за предоставяне на информационни данни и спецификации на оферираното оборудване, т. к. прави невъзможно сравняването им с търсените от възложителя технически параметри. В съдебното производство касаторът заема различна защитна позиция, твърдейки, че снимки на селскостопанската техника реално са представени, предадени са на магнитен носител, а органът не е изпратил административната преписка в цялост. Но снимков материал и доказателства, подкрепящи горните твърдения, не са представени от общината както в първоинстанционното производство, така и пред настоящата касационна инстанция. Действително разпоредбата на чл. 170, ал. 1 АПК указва, че в тежест на издателя на акта е да установи съществуването на фактическите основания, посочени в акта, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. Ръководителят на УО обаче няма задължението да доказва отрицателния факт, че липсват изискващите се с документацията за участие брошури, снимки и каталози на доставяната техника. Фактите по делото са безспорно установени и те действително сочат наличие на визираното в акта нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Правилно нередността е квалифицирана по т. 13 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, която в приложимата редакция (ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.) предвижда максимален размер на финансовата корекция - 25 %, средна стойност от 10 % и минимален - 5 %. Процентният показател се избира от органа в зависимост от тежестта на нарушението. В случая в решението на УО са изложени ясни и конкретни съображения за избрания процентен показател, който съдът неправилно е намалил. По силата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, какъвто е настоящия случай, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. Аналогична е и разпоредбата на чл. 7 Наредбата за посочване на нередности, която предвижда, че се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което се определя една обща корекция, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Следвайки този законодателен подход, УО е определил за всяко от констатираните две нарушения финансова корекция от 10 %, при което общата финансова корекция законосъобразно е изчислена на 10 %. Броят на нарушенията не рефлектира върху размера на мярката. При наличие на едно от констатираните в конкретния случай две нарушения, финансовата корекция остава същата, не се намалява. Размерът би се редуцирал в посока намаление, само ако за нарушението, което съдебната проверка е отрекла, е предвиден по-висок процентен показател, но не такъв е настоящият случай. Ето защо съдебното решение в частта, в която е изменен оспореният индивидуален административен акт е неправилно и следва да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което жалбата на община Разлог бъде отхвърлена. При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на административния орган искане за разноски, такива се дължат в полза на МРРБ в размер на 200 (двеста), представляващи юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 2 от Наредба за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение