Решение № 13098 от 2.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11459/2016 г.

Решение № 13098 от 2.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11459/2016 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Консорциум "Ч. Х." ДЗЗД и участниците в него - "Н. Ч." ООД и "Еко традекс груп" АД. Жалбата е против решение № 617 от 19.08.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-250/2016 г. С него е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Ч. Х." ДЗЗД срещу заповед № 499/22.04.2016 г. на кмета на община Х. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране и извозване на битови отпадъци от територията на град Х. до Регионален център за третиране на неопасни отпадъци в землището на село Г. и почистване на територии за обществено ползване в град Х. - миене, ръчно и машинно чистене". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и постановяване на друго решение, с което да бъде отменена заповед № 499/22.04.2016 г. на кмета на община Х. и връщане на преписката на възложителя с указания. О. К. за защита на конкуренцията, не се представлява и не изразява становище по касационната жалба. Ответникът кметът на община Х., чрез пълномощника си юрк. А. Д., в съдебно заседание оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли жалбата да бъде оставена без уважение. Заинтересованите страни "Г. П. - БКС" ДЗЗД и участниците в него - "Грийн партнърс" АД и "БКС - Х. Н." ЕООД, чрез пълномощника си адв. Й. Д., в съдебно заседание и с представени писмени бележки, оспорват жалбата и изразяват становище за правилност на обжалваното решение. Молят жалбата да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено решението на КЗК като правилно и законосъобразно. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата с доводи, че КЗК не се е произнесла по едно от оплакванията на жалбоподателя. Предлага решението на КЗК да бъде отменено, а преписка да се върне за ново разглеждане от КЗК. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-250/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Консорциум "Ч. Х." ДЗЗД срещу заповед № 499/22.04.2016 г. на кмета на община Х. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране и извозване на битови отпадъци от територията на град Х. до Регионален център за третиране на неопасни отпадъци в землището на село Г. и почистване на територии за обществено ползване в град Х. - миене, ръчно и машинно чистене". С него заинтересованата страна "Г. П. - БКС" ДЗЗД е класирана на първо място участник и е определена за изпълнител на обществената поръчка. А жалбоподателят Консорциум "Ч. Х." ДЗЗД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), приложим според § 18 от ЗОП. С обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренция е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Ч. Х." ДЗЗД. За да постанови този резултат по относимите касационни оплаквания КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), тъй като е предложил в техническото си предложение за част от адресите (по предприятия и фирми) честота на извозване на битовите отпадъци шест пъти в седмицата, съответно пет пъти в седмицата. Тази честота е по-малка от минимално изискуемата от възложителя - битовите отпадъци да се извозват ежедневно. КЗК е счела за неоснователни оплакванията на Консорциум "Ч. Х." ДЗЗД, че класираният на първо място участник "Г. П. - БКС" ДЗЗД не е доказал съответствие с минималното изискване на възложителя да има изпълнени най-малко две услуги за последните три години, с предмет еднакъв или сходен с предмета на поръчката. В тази насока КЗК се е основала на два от посочените три договора от класирания на първо място участник, като е приела че те включват извършването на услуги на територията на общини с категория (функционален тип), сходни с община Х. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Неоснователно е оплакването на касатора, че неправилно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Тази разпоредба предвижда отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. В случая с раздел VI от решение № 2/27.01.2016 г. на кмета на община Х. за откриване на процедура е одобрената документацията за участие. В т. 23 от част III. Услуги по събиране и извозване на битови отпадъци на раздел II - Техническа спецификация, възложителят е посочил минималният брой необходими съдове за отпадъци, както и е посочил изрично кратност на тяхното извозване. Така за съдове тип "бобър" 1,1 м3 е посочена кратност "ежедневно". При тази изрично посочена кратност не може да се сподели оплакването на касатора, че не е било ясно дали кратността е минимална, максимална и дали е задължителна. Освен това при неяснота той е могъл да се възползва от правото си по чл. 29, ал. 1 от ЗОП (отм.) да поиска писмено разяснения от възложителя за това негово изискване. Касаторът не е направил това за разлика от поисканите от него /от "Н. Ч." ООД/ разяснения за други неясноти по документацията за участие, както и за разлика от поисканите от другия участник в процедурата разяснения на кратността на други дейности - по механизирано и ръчно метене, миене и оборка. Установява се, че касаторът с техническото си предложение - Приложение А - План за организация на работата; разпределение на съдове за битови отпадъци тип "бобър" 1100 с кратности, в графа "седмична кратност" е предвидил кратност на извозване на съдовете за фирми - шест пъти относно фирмите по т. 1 - т. 66 и пет пъти за фирмите по т. 67-т. 97. Така предвидената шест и пет пъти седмична кратност в Приложение А съответства на изготвените часови графици на екипи за обслужване на районите - приложение № 1. Явно е, че оферираната от касатора кратност за извозване на съдовете за битови отпадъци тип "бобър" 1,1 м3, не съответства на посоченото по-горе изискване на възложителя. Затова той е отстранен от участие в съответствие с разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). С оглед на изложеното с обжалваното решение на КЗК правилно са отхвърлени оплакванията му в тази част. Неоснователно е оплакването на касатора, че класираният на първо място участник, не е доказал съответствие с минималното изискване на възложителя да има изпълнени най-малко две услуги за последните три години, с предмет еднакъв или сходен с предмета на поръчката. В раздел IV - Указания за подготовка на офертата, т. 2, част В)Документи, удостоверяващи техническите възможности и квалификация на участниците - т. 14 от нея, възложителят е поставил изискване участниците да имат изпълнени не по-малко от 2 услуги за последните 3 години, с предмет еднакъв или сходен с предмета на обществената поръчка. Със забележка е уточнено, че под "сходен предмет" се разбира извършване на услуги съобразно предмета на поръчката на територията на общини с категория (функционален тип) сходни с О. Х. или да са с обхват на обслужване на поне 50 000 жители. По това изискване на възложителя класираният на първо място участник "Г. П. - БКС" ДЗЗД е представил предвидената от възложителя декларация образец № 9, в която е посочил три изпълнени услуги. Едната от тях безспорно покрива изискването да е с еднакъв или сходен предмет. Това е втората описана в декларацията услуга - Сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на община С., транспортирането им до депо за битови неопасни отпадъци с. С., общ. С., поддържане чистотата на териториите за обществено ползване на гр. С., промишлени зони, гробищни паркове, прилежащи квартали, курортни местности. Настоящият съдебен състав приема изводът на КЗК, че и първата описана в декларацията услуга покрива посоченото изискване на възложителя. Същата според представената към декларацията референция е с възложител Столична община и затова отговаря на изискването на възложителя да касае услуги на територията на община, която е поне сходна с О. Х.. Услугата има за предмет почистване на пътищата в Природен парк "Витоша", на част от републиканските пътища в границите на С.-град и част от общинската пътна мрежа - републикански пътища-Юг. Действително към услугата няма описано сметосъбиране и извозване на битови отпадъци, но почистването на пътищата на най-голямата община в България включва и събирането и извозването на битови отпадъци. Дори обаче първата описана в декларацията на "Г. П. - БКС" ДЗЗД услуга да бъде прието, че не доказва технически възможности на този участник, "Г. П. - БКС" ДЗЗД е представил отделна декларация образец № 9 и от един от участниците в него -"БКС - Х. Н." ЕООД. Това е допустимо според чл. 56, ал. 3, т. 2 във вр. с ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.). В декларацията са посочени две услуги, по които получател също е Столична община. А първата декларирана услуга изпълнява и изискването за сходен предмет, тъй като според представената към декларацията препоръка услугата има за предмет сметосъбиране и сметоизвозване на съдове за смет тип "Мева", "Бобър", контейнери 4 м3, улични кошчета и едрогабаритни отпадъци, лятно почистване - ръчно и механизирано метене на алеи, механизирано миене на алеи. Действително тази услуга е с обхват седем гробищни парка на територията на Столична община, но изискването на възложителя е за сходност на предмета - сметосъбиране и извозване на битови отпадъци и почистване на територии за обществено ползване, която сходност е налице според посоченото вече описание в представената препоръка. С оглед на изложеното, с обжалваното решение на КЗК правилно са счетени за неоснователни оплакванията на касатора и за това, че класираният на първо място участник, не е доказал съответствие с минималното изискване на възложителя да има изпълнени най-малко две услуги за последните три години, с предмет еднакъв или сходен с предмета на поръчката. Неоснователна е и третата група оплаквания, които са развити в касационната жалба. Те са свързани със съмнения за липсата на идентичност между представената оферта от класирания на първо място участник "Г. П. - БКС" ДЗЗД и разгледаната оферта от помощната комисия. Правата на участниците в процедурата срещу опасността от злоупотреби като тези, за които касаторът има съмнения, са защитени с регламентираната в чл. 68, ал. 3, ал. 4 и ал. 4 от ЗОП (отм.) процедура. Според тези разпоредби отварянето на офертите е публично и на него могат да присъстват участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на средствата за масово осведомяване и други лица при спазване на установения режим за достъп до сградата, в която се извършва отварянето. Комисията отваря офертите по реда на тяхното постъпване и проверява за наличието на три отделни запечатани плика, след което най-малко трима от нейните членове подписват плик № 3. Комисията предлага по един представител от присъстващите участници да подпише плик № 3 на останалите участници. В присъствието на посочените лица комисията отваря плик № 2 и най-малко трима от членовете й подписват всички документи, съдържащи се в него. Комисията предлага по един представител от присъстващите участници да подпише документите в плик № 2 на останалите участници. Комисията след това отваря плик № 1, оповестява документите и информацията, които той съдържа, и проверява съответствието със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 14 от ЗОП (отм.). В случая се установява, че при публичното отваряне на офертите на участниците са присъствали двама представителя на касатора - Я. М. и С. А.. Освен това са присъствали и шестима представители на средства за масово осведомяване. Това се установява и от представените от касатора снимки към жалбата му до КЗК. Помощната комисия на възложителя е описала плика с офертата на "Г. П. - БКС" ДЗЗД, след което го е отворила и е установила в него три отделни плика. Трима от членовете на комисията са подписали плик № 3, след което този плик е подписан и от представителя на касатора С. А.. След това комисията е отворила плик № 2 и трима от членовете на комисията са подписали документите в него. Б. е предложено на представителите на касатора да подпишат документите в плик № 2, но те са отказали. След което комисията е отворила плик № 1 и е оповестила документите и информацията, които той съдържа, и комисията е проверила и съответствието на документите и информацията в плик № 1 със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 14 от ЗОП (отм.). При така изпълнената публично процедура, подписването на плик № 3 от представител на касатора, даването на възможност да бъдат подписани от негов представител и документите в плик № 2, публичното отваряне и оповестяване пред всички присъстващи на документите в плик № 1 и проверка за съответствието им със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 14 от ЗОП (отм.), съдът не намира, че офертата може да е подменена. Касаторът не може да черпи доводи от това, че неговите представители са отказали да подпишат документите в плик № 2. Затова КЗК не е допуснала процесуално нарушение като е отказала да събере оригинала на плик № 2. На последно място неоснователно е оплакването на касатора относно отказът на КЗК да му предостави информация от защитени като търговска тайна документи в техническото предложение на класирания на първо място участник. Действията на КЗК са в съответствие с чл. 122а, ал. 6 от ЗОП (отм.), според която всички доказателства, събрани по производството, не могат да бъдат разгласявани, ако представляват производствена, търговска или друга защитена със закон тайна. Затова няма допуснато съществено процесуално нарушение в производството пред КЗК. С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение