Решение № 3657 от 19.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1242/2021 г.

Решение № 3657 от 19.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1242/2021 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" (ОПОС) и главен директор на Главна дирекция "ОПОС" срещу решение № 414 от 3.12.2020 година по адм. дело № 497/2020 година на Административен съд [населено място], с което е отменено негово решение от 11.09.2020 година за определяне на финансова корекция на [фирма], [населено място], в размер от 5 % от стойността на допустимите за финансиране по ОПОС разходи по договор № 4/18.06.2020 г. с изпълнител [фирма]. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – неправилност поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Счита, че първоинстанционният съд неправилно е тълкувал обективните факти и обстоятелства, като изцяло е възприел тезата на жалбоподателя и по този начин е извел неправилно заключение досежно нарушението по чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Изискването за ясни и конкретни условия по отношение подготовката на техническите предложения с оглед въведения от възложителя критерий за възлагане и начин на оценяване безпристрастно и обективно на нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на поръчката, не могат да се тълкуват разширително и в контекста извън самите условия на обществена поръчка, посочени в техническата спецификация. Сочи, че възложителят е използвал субективни понятия и е дал неясни указания относно заложените минимални изисквания по отношение на предложението за изпълнение на поръчката. Въвеждането на неясни изисквания в документацията за обществената поръчка по отношение на техническото предложение, предполага извършването на субективна преценка на предложенията на участниците от страна на членовете на комисията, което е недопустимо. Утвърдените по този начин изисквания към техническото предложение са дискриминационни и предполагат субективизъм, при приложението им. В тази връзка оспорва изводите на съда, че административният орган не сочи връзката между заложените изисквания и възможната дискриминация като сочи, че сами по себе си тези изисквания са такива. Твърди неправилност на изводите на съда за неправилна правна квалификация както на основанието за определяне на финансова корекция, така и по отношение на категорията нередност. Сочи, че неправилната оценка на събраните по делото доказателства, е довело и до необоснованост на решението на съда. Възприемането изцяло на тезата на жалбоподателя, без реципрочно обсъждане на изложените от административния орган мотиви, и излагането на бланкетни и повърхностни мотиви, без референция към установените по делото факти -и/или правна норма, счита за съществено процесуално нарушение, довело до постановяването на неправилен съдебен акт. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски по делото.

Ответникът, [фирма], [населено място], изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд [населено място] е образувано по жалба на [фирма], [населено място] срещу решение от 11.09.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 година". С последното е констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изписано като издаване на Решение № 250/14.10.2019 година за откриване на обществена поръчка, с което се одобрява незаконосъобразна документация, в частност раздел VI. Съдържание на офертата, а именно изискването как следва да се изготвят техническите предложения, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). На дружеството е определена финансова корекция в размер на 5% върху засегнатите от нарушението разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, по сключения договор № 4/18.06.2020 г. с изпълнител [фирма] на стойност 1 450 000, 00 лева.

За да отмени решението на ръководителя на УО, първоинстанционният съд е приел, че административният акт да е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но в нарушение на материалния закон. Приел е, че от събраните доказателства не може да се направи категоричен извод за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, което да е довело до неефективно изразходване на публични средства. Посочил е, че в техническото предложение се съдържат указания какво следва да се включи в него и как да бъде изготвено. Не ставало ясно с кои изисквания от техническото предложение въведени от възложителя се ограничава участието на стопанските субекти в процедурата. На следващо място е приел, че органът неправилно се е позовал чл. 70, ал. 1, т. 9 вместо на т. 10 ЗУСЕСИФ, относима, с оглед констатираното нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Приел е още неправилна права квалификация на нередността, тъй като т. 11, б. б) от Наредбата за посочване на нередности касаела налагане на финансова корекция, когато са установени дискриминационни изисквания при провеждането на обществената поръчка, като в случая с оглед фактическите основания посочени в решението такива не са установени.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд прави извод за валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт.

В хода на съдебното производство не са допуснати твърдяните от касатора съществени процесуални нарушения, които да обосновават отмяна на съдебното решение. Доводите на касатора в тази насока имат отношение към задължението на съда по чл. 172а, ал. 2 от АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел доводите на административния орган, а тези на жалбоподателя, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Съдът е направил анализ на доказателствата, относими към приетото от органа нарушение на Закона за обществените поръчки. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

По възражението за правилно приложение на материалния закон:

Страните не спорят по фактите.

Досежно установената фактическа обстановка, изводите за валидност на административния акт, и спазване на процедурата по издаването му, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение.

Спорът между страните е в това: 1. Осъществява ли възложителят чрез твърдените от органа факти нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, което да представлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ? 2. Представлява ли същото нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности?

За да обоснове материална незаконосъобразност на оспорения административен акт, в каквато насока е и крайният извод на първоинстанционния съд, касационната инстанция съобрази следното:

1. Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изписана от РУО като нарушена, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Разпоредбата е ситуирана в Глава първа "Предмет, цел и принципи", Част първа "Основни положения" на Закона за обществените поръчки (ЗОП).

За да обоснове нарушаване на посочения принцип, РУО е приел, че нарушаването му се извършва чрез "действие на възложителя, с което е издал Решение № 250/14.10.2019 година за откриване на обществена поръчка, с което е одобрил незаконосъобразна документация, в частност раздел VI. Съдържание на офертата, а именно изискването как следва да се изготвят техническите предложения".

Когато говори за "незаконосъобразна документация" обаче, която е одобрена с решението на възложителя за откриване на обществената поръчка, РУО не посочва правна норма от ЗОП, която определената като "незаконосъобразна документация" нарушава. Чл. 31 от ЗОП посочва какво трябва да съдържа документацията по поръчката, а чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП изброява съдържащото се в техническата предложение като част от офертата на кандидата.

По този начин, като не е посочил кои разпоредби на ЗОП или на ППЗОП нарушава така съставената документация по поръчката в частта относно изискванията за изготвяне на техническата предложение, органът всъщност не квалифицира извода си за твърдяната "незаконосъобразна документация".

1. Чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" от ППЗОП посочва, че техническото предложение следва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката съгласно техническите спецификации и изискванията на възложителя. В действителност, с решението си за откриване на ОП, възложителят одобрява и документацията за провеждането й, която включва и изисквания на възложителя за изпълнение на поръчката, които са обективирани в техническото предложение към офертата.

Видно от документацията за участие в процесната обществена поръчка в т. 6.3.1, възложителят е заложил изискване, техническото предложение да съдържа "Програма за изпълнение на дейностите", която от своя страна трябва да съдържа шест елемента – предложение на дейностите, включени в предмета на обществената поръчка; предложение за разпределение на ресурсите и организация на екипа за изпълнение на поръчката; предложение за начин за осъществяване на комуникация с възложителя и останалите участници в изпълнението на проекта, както и организационни мерки и действия, които ще бъдат предприети от изпълнителя при възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка от страна на възложителя; предложение за механизми за вътрешен контрол и мониторинг на работата на екипа от експерти, както и начини за взаимодействие между тях; индикативен план-график за изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката и предложение за мерки за управление на рисковете, идентифицирани от възложителя. За всеки един от елементите е дадено пояснение относно съдържанието, като изрично е посочено, че в случай че в предвидената от участника "Програма за изпълнение на дейностите" не е разгледан който и да е елемент от изброените по-горе или някой от документите е разгледан формално и/или с преповтаряне общо и бланкетно, без да е отразена спецификата на предмета на обществената поръчка и/или е налице несъответствие между информацията в отделните елементи, участникът ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в обществената поръчка. Посочено е още, че между представения индикативен план-график и останалите елементи на програмата трябва да е налице пълно съответствие. Констатирането на несъответствие в информацията е основание за отстраняване на участника от процедурата. Установяването на противоречие с техническата спецификация, действащото законодателство, правилата на Оперативна програма "Околна среда 2014- 2020" и/или неправилна последователност на изпълняваните задачи или дейности, също е основание за отстраняване на участника от процедурата. Възложителят е дефинирал понятията "формално разгледан елемент от програмата" и "Спецификата на предмета на обществената поръчка".

Според ръководителя на УО заложените изискванията към техническото предложение, създават неяснота сред заинтересованите стопански субекти, за това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката, така че да бъдат допуснати до отваряне на ценовите предложения. Според органа възложителят е използвал субективни понятия и е дал неясни указания относно заложените минимални изисквания по отношение на предложението за изпълнение на поръчката като по този начин е ограничил конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

Настоящата инстанция намира за правилен извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП чрез така въведените изисквания как да се изготвят техническите предложения.

При анализ на изискванията към техническото предложение във връзка с изискванията на техническата спецификация се установява, че действително са използвани прилагателни като "качествено" и "навременно", "формално", "повърхностно", но на първо място същите не трябва да бъдат анализирани извадени от контекста на изложението, в което са поставени.

Съставът на споделя извода на РУО, че като е поставил изискване "да се дефинират предпоставките за качествено и навременно изпълнение на отделните задачи", възложителят е създал неяснота "коя от дефинираните предпоставки за изпълнение на отделните задачи е качествена и навременна". Възложителят говори за качествено и навременно изпълнение, а не за качествени и навременно предпоставки, както твърди органът. Кое изпълнение е качествено, се определя предвид поставените изисквания в документацията, включително техническата спецификация за вид, обем и пр. дейности. Анализът на подробната техническа спецификация позволява проверка и извод кое изпълнение възложителят приема за съответстващо с поставения предмет, съответно за качествено изпълнение. Предметът на поръчката е специфичен, техническата спецификация е детайлно разработена, целите на поръчката се основават на заложените в техническата спецификация очаквани резултати от изпълнение на дефинираните от възложителя дейности. Именно тази изчерпателност на предвидените в техническата спецификация дейности дава яснота и на използваните от възложителя понятия. Същото касае и навременното изпълнение, което безспорно се свързва със заложените срокове за изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката.

В заложените изисквания към техническото предложение възложителят много подробно и детайлно е описал конкретните изисквания към "Програмата за изпълнение на дейностите", като по отношение на всеки елемент е дал подробно описание на изискуемото съдържание, което съобразено с техническата спецификация дава достатъчно ясна и обективна информация по отношение на съдържанието на техническото предложение.

Касационната инстанция не споделя и извода на органа за неясно формулиране на изискването, а именно: никой от елементите на предложението да не е разгледан "формално". Липсата на неяснота е очевидна, доколкото възложителят е дал съдържание на посоченото прилагателно като е посочил "без да е отразена спецификата на предмета на обществената поръчка". Чрез посочената липса на привръзка между поставените изисквания за изготвянето на техническото предложение и предмета на поръчката в техническата спецификация, възложителят изпълва със съдържание прилагателното "формално". В тази насока формално посочен елемент ще бъде всеки, който не е привързан със спецификата на предмета на поръчката.

Не е налице и твърдяното от органа противоречие между първия и втория елемент от "Програма за изпълнение на дейностите". Първият съдържа предложение за дейностите, включени в предмета на обществената поръчка - описание на всички дейности, включени в предмета на обществената поръчка. Всяка една от дейностите трябва да е декомпозирана на отделни задачи, с приложено описание на всяка от тях, включително организация и технология на изпълнение. За всяка една от задачите трябва да е посочен отговорен експерт и срок за изпълнение на задачата. Трябва да са дефинирани предпоставките за качествено и навременно изпълнение на отделните задачи, така че да се гарантира постигането на очакваните резултати от дейността. Вторият елемент е предложение за разпределение на ресурсите и организация на екипа за изпълнение на поръчката съобразно Техническата спецификация. За всяка дейност и всяка задача следва да са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (човешки и технически ресурси), необходимия документален инструментариум и задълженията на отговорния/те за изпълнението й лица от екипа, които трябва да са съобразени със спецификата на предмета на поръчката.

При анализ на двата елемента е видно, че първият касае дейностите с посочване на задачите от гледна точка на организация и технология на изпълнение, а вторият ресурсите – човешки и технически.

Предвид гореизложеното, правилни са изводите на първоинстанционния съд за липса на нарушение на Закона за обществените поръчки, изразяващо се в "наличие на неясни и неточни указания", които да създават предпоставки за субективизъм от страна на комисията и невъзможност за обективна преценка на помощния орган.

Предвид липсата на нарушение на ЗОП, като елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗОП, не се налага обсъждане на останалите елементи.

За пълнота на изложението касационната инстанция излага, че не споделя извода на съда за неправилна правна квалификация на основанието за определяне на финансова корекция, посочено от РУО. Основанията за определяне на финансова корекция са определени с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, според която финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършването на финансова корекция само в случаите на наличие на някое от изчерпателно изброените в разпоредбата основания. При констатирано нарушение на процедурата по възлагане на обществената поръчка при разходване на средства от ЕСИФ със съществуваща вероятност от нанасяне на вреда на бюджета на Съюза, е осъществена нередност по чл. 70, т. 9 ЗУСЕСИФ. Този извод не се отразява върху правилността на съдебното решение като краен резултат.

Предвид гореизложеното, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд мотивира валидност, допустимост и правилност на обжалвания съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.

Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, на ответника следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в размер на 4 200 лв.

Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд