Решение № 15164 от 15.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13173/2014 г.

Решение № 15164 от 15.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13173/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "СИМЕНС" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управители Боряна Георгиева Манолова и Титус Льов, подадена чрез пълномощник Елена Вардева-Николова, против решение № 1192 от 12.09.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-902/2014 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Гергана Димитрова и с писмени бележки се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и се оспорват изводите на Комисията относно законосъобразността на процесното решение на възложителя и одобрените с него документация за участие и методика за оценяване. Касационният жалбоподател моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да постанови решение, с което да уважи жалбата. Претендира присъждане на направените по делото разноски с приложен списък за тях. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - ДЪРЖАВНО ПРЕДПРИЯТИЕ "НАЦИОНАЛНА КОМПАНИЯ "ЖЕЛЕЗОПЪТНА ИНФРАСТРУКТУРА" /ДПНКЖИ/, гр. София, с генерален директор Милчо Алексиев Ламбрев, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Миронова, която в съдебно заседание и с писмено становище пледира за оставяне в сила и потвърждаване на обжалваното решение, като правилно и законосъобразно. Прави искане за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото решението на КЗК е правилно - изведен е обоснован правен извод, че оспореното решение за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка е законосъобразно и не е налице нарушение на заложените в чл. 25, ал. 5 от ЗОП правила, като всички технически изисквания към кандидатите имат пряка връзка и отговарят на обекта на обществената поръчка. Според участващия по делото прокурор КЗК правилно е приела, че не е налице неяснота относно начина на присъждане на точките на съответните предложения и в тази връзка са неоснователни възраженията, че заложените критерии дискриминират участниците, ограничават свободната и лоялна конкуренция и равнопоставеността между участниците при участието им в процесната обществена поръчка. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1192 от 12.09.2014 г. е оставена без уважение жалбата на "Сименс" ЕООД срещу решение № 55/30.06.2014 г. на генералния директор на Национална компания "Железопътна инфраструктура" ДП, с което е открита обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на железопътната инфраструктура по участъците на железопътната линия Пловдив-Бургас - възстановяване, ремонт и модернизация на тягови подстанции Бургас, Карнобат и Ямбол"; оставено е без уважение искането на "Сименс" ЕООД за възлагане на направените в производството разноски; възложени са на "Сименс" ЕООД направените от възложителя Национална компания Железопътна инфраструктура" ДП разноски, в размер на 500 лева. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с § 115, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 40/13.05.2014 г. и е приела, че при издаване на процесното решение за откриване на възлагателната процедура и при одобряване на документацията за участие и методиката за оценяване на предложенията не са установени противоречия с императивни норми на ЗОП. Органът по преразглеждането е разгледал и внимателно анализирал всички изложени в жалбата до КЗК оплаквания и ги е преценил като неоснователни, от което е извел заключение за неоснователност на оспорването. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящият съдебен състав констатира, че обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми на специалния закон - ЗОП. При постановяване на атакувания акт на Комисията не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото Комисията точно е установила, че с решение № 55 от 30.06.2014 г. генералният директор на ДПНКЖИ е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Рехабилитация на железопътната инфраструктура по участъците на железопътната линия Пловдив-Бургас - възстановяване, ремонт и модернизация на тягови подстанции Бургас, Карнобат и Ямбол". Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие в поръчката. Обявеният критерий за оценяване на офертите е "икономически най-изгодна оферта", като комплексната оценка се формира от сбора на следните два показателя: "Цена" (ПТ1), с тежест 50 точки и "Техническа оценка" (ПТ2), с тежест 50. Показателят "Техническо предложение" включва два подпоказателя: "Предложение за проектиране на системата" с максимален брой точки 20 и "Технология и методология за изпълнение на строителството" с максимален брой точки 30. С последващо решение № 63 от 14.07.2014 г. е обявена промяна, която е оповестена по надлежния начин по реда на чл. 27а от ЗОП. Основното възражение, развито в първоинстанционната жалба и в жалбата, с която е сезиран Върховният административен съд е срещу одобрената методика за оценяване, която според жалбоподателя предполага избор на конкретно техническо решение и е изцяло основана на субективни критерии за оценка. Съдът не споделя това становище, защото по силата на чл. 28, ал. 1 от ЗОП, документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка следва да съдържа показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. Съобразно чл. 28, ал. 2 от ЗОП методиката трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, като законодателят е предвидил, че относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка. Решаващият съдебен състав счита, че утвърдената от възложителя методика съответства на нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, която съдържа забрана за включване на условия и изисквания, даващи предимство на определени лица или ограничаващи участието на други в обществената поръчка, когато включването им е необосновано, немотивирано и преднамерено с тази цел. Когато обаче въведените изисквания са обосновани от обективните нужди на възложителя, те се считат за допустими от закона и се преценяват като законосъобразни. В случая включената в процесната документация методика за оценка на техническите предложения не е в несъответствие с изискванията на ЗОП, доколкото въведените от възложителя изисквания към участниците, касаещи техническите изисквания, не са в противоречие с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Заложените изисквания са съобразени с предмета и обема на обществената поръчка, поради което в съответствие с чл. 25, ал. 5 от ЗОП не ограничават или стесняват необосновано кръга на потенциалните участници за участие в обществената поръчка. Въведените от възложителя условия са гаранция за своевременното и качествено изпълнение предмета на поръчката предвид нейния специфичен характер. КЗК правилно е съобразила пределите на оперативната самостоятелност на възложителя при определянето на показателите за оценка на офертите, и е отчела свободата му на преценка относно показателите и подпоказателите, които имат водещо значение за изпълнението предмета на конкретната поръчка и съобразяването им с действащата нормативна уредба. Във връзка с твърдението на касатора, че възложителят е изключил възможността в процедурата да бъде предложено техническо решение, различно от зададеното от него, което може да бъде предложено само от един производител, органът по преразглеждането точно установил, че е недоказано и необосновано с конкретни аргументи. В хода на съдебното производство също не са представени писмени доказателства, опровергаващи изводите на КЗК. От приложената към преписката документация и съдържащата се в нея методика за определяне на комплексна оценка на участниците в процедурата е видно, че е предвидена възможност участниците да предложат оборудване, което не е ограничено с посочване на определена търговска марка, конкретен произход, вид или производител. Във връзка с оценяването на подпоказателя "технология и методология за изпълнение на строителството" от техническото предложение касационният жалбоподател развива тезата, че за изпълнение на подпоказателя "бързина на изграждане" е предписано конкретно техническо решение и не е допусната свободата за съответния участник да постигне резултат, основан на собствени технически и технологични възможности и средства и този резултат да бъде справедливо оценен. По този повод в обжалваното решение са изложени обосновани мотиви, че КЗК, както и съдът извършват контрол по законосъобразност, преценявайки рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, който в случая е предвидил параметри на търсените от него интегрирани системи, като законосъобразно е определил самостоятелно какво оборудване ще задоволи в най-голяма степен неговите потребности. По отношение посочения от жалбоподателя подпоказател "Технология и методология за изпълнение на строителството" в методиката за оценка е предвидено, че оценката се извършва на база на стъпка от 10 т. при максимален брой 30 т., и са дадени подробни указания за помощния орган на възложителя относно формирането на съответната оценка. В текста на методиката и в Приложение № 18 е заложено какво следва да съдържа предложението за технологията и организацията за изпълнение на строителството - да бъде представена методология и технология, придружена с чертежи, описващи методите, чрез които участникът възнамерява да изпълни всички предвидени дейности на строителството. Предвидени са и конкретните критерии, чрез които ще се оценяват предложенията с отлична оценка - 30 т., задоволителна оценка - 20 т. и приемлива оценка - 10 т., като ясно е регламентирано, че отлична оценка ще получи предложение, за което са приложени методи за ускоряване на строително-монтажната и пусково-тестова дейност, чрез въвеждане на интегрирани системи на страна 110 kV и ремонто-пригодни и екологични системи на страна 25 kV, чрез внедряване на КРУ с изваждаеми вакуумни прекъсвачи във въздушно изолирана среда, и което предполага по-малко време, през което контактната мрежа и захранващата система ще бъдат изключени. С 10 т. по-ниска оценка ще се оцени оферта, която съдържа методология и технология, придружени с чертежи, описващи методите, чрез които участникът възнамерява да изпълни всички предвидени дейности на строителството и са приложени методи за ускоряване на строително-монтажната и пусково-тестова дейност, чрез въвеждане на конвенционално оборудване на страна 110 kV и на страна средно напрежение КРУ 25 kV във въздушно изолирана среда. Приемлива оценка от 10 т. ще се постави на техническо предложение, базирано на методология и технология, придружени с чертежи, описващи методите, с които участникът ще изпълни строителството, като са предложени методи само за оборудване на страна 110 kV и KРУ 25 kV, различно от посочените по-горе, динамична реактивна компенсация и системи за управление в режими местно и дистанционно управление и без достатъчна задълбоченост, само чрез изреждане на част от оборудването, без да са приложени методи за ускоряване на строително-монтажната и пусково-тестова дейност. При това положение КЗК е извела верен извод, че не е налице обвързване на методиката за оценяване с конкретно техническо задание, като обявените условия на възложителя следва да се прилагат и заедно с изискванията на чл. 33, ал. 1 от ЗОП, с който е предоставена възможност за участниците в процедурите да предоставят собствени технически решения. Посочената разпоредба не дава право на съответния възложител да отстрани оферта само на основание, че предложените стоки или услуги не съответстват на посочените от него технически спецификации, когато участникът докаже в своята оферта с подходящи средства, които удовлетворяват възложителя, че предложеното от него решение отговаря по еквивалентен начин на изискванията, определени в тези технически спецификации. По отношение инвокираните с касационната жалба възражения за наличие на неотносими, неприложими и дискриминационни критерии в обявената методика за оценяване, съдът счита, че са без правно основание. Оплакванията на касатора са насочени към ползваните от възложителя понятия "обстойна методология", "екологосъобразност", "ремонто-пригодност" и "бързина на изграждане" като неясни и субективни. В обявената методика за оценяване е регламентирано, че то се осъществява на база на стъпка от 5 т. при максимален брой 15 т., като са дадени и указания относно формирането на конкретните оценки. Съдът констатира, че в текста на оспорената методика ясно е посочено, че "обстойна методология" е тази, която описва методите, чрез които участникът ще изпълнява всички предвидени дейности, илюстриращи концепцията за проектиране на обекта. Понятието "ремонто-пригодна система" притежава конкретно обективно съдържание, което е техническо и е определяемо за участниците в процедурата. В случая възложителят е преценил, че изцяло интегрираната система на страна 110 kV е повече пригодна в заводски условия, бърза за изграждане и екосъобразна в сравнение с конвенционалната и нейните комбинации с интегрирана система, тъй като цялото оборудване, включено в системата се намира в общ херметически затворен корпус. С оглед на това при повреда възложителят може сам да извърши демонтаж за ремонт на корпуса и монтаж на друг такъв, докато при конвенционалната система могат да се подменят само отделни нейни елементи, което не дава възможност за еднакъв жизнен цикъл и ремонт на системата като цяло. Във връзка с понятието "екосъобразност" съдът констатира, че твърденията на касатора, изложени на стр. 5, т. 1 и подточки 3 и 4, както и на стр. 6, т. 1 не са заявени пред първата инстанция, поради което не са предмет на обсъждане и в обжалваното решение на КЗК. Следва да се има предвид, че в конкретната хипотеза възложителят е счел, че посоченият подпоказател основно се отнася до използването от участниците на въздушно изолирано КРУ 27,5 kV с изваждаемни вакуумни прекъсвачи на разпределителната уредба на страна 27,5 kV, като най-висока оценка е предвидена при неговото използване, доколкото не съдържа серен хексафлуорид, което също облекчава значително изискванията към помещенията, в които са монтирани КРУ. Терминът "бързина на изграждане" предполага времеви период, който е числово измерим и е достатъчно ясен и конкретен. Високоинтегрираните съоръжения в разпределителната уредба 110 kV са най-модерните от последно техническо поколение съоръжения, чрез ползването на които всеки от участниците ще може да извършва модернизация на трите тягови подстанции поетапно, без да се налага пълното им изключване. Чрез тях съответният изпълнител ще може да извършва СМР много по-бързо, тъй като всички съоръжения идват от един модул, за който е необходимо да се изгради един фундамент. При проверката за законосъобразност на атакуваното решение на възложителя КЗК правилно е съобразила, че определянето на предмета на процедурата попада в преценката по целесъобразност на възложителя, което се отнася и до залагането от негова страна на параметри, в пределите на които той търси ефективно и качествено изпълнение, което би го удовлетворило. В обжалваното решение органът по преразглеждането е направил прецизен анализ на методиката за определяне на комплексната оценка и е извел вярно заключение, че предвидените от възложителя подпоказатели съответстват на изискванията на чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Спрямо подпоказателя "Предложение за проектиране на системата" е отчетено, че включва два подпоказателя: "Предложение за проектиране за система за ТПС" с максимален брой 15 т. и "Чертежи, схеми, скици, снимков материал, илюстриращи проектните решение" с максимален брой 5 т. Относно подпоказателя "Предложение за проектиране за система за ТПС" е видно, че в него е заложено, че оценката се извършва на база на стъпка от 5 т. при максимален брой 15 т., като са дадени и указания във връзка с определянето на конкретната оценка. В Приложение № 17 към документацията е посочено какво следва да съдържа предложението за проектиране - да е представено под формата на доклад и технически решения, съгласно предмета и обхвата на поръчката, да бъде структуриран и да съдържа кратко общо описание на отделните части на техническото предложение за проектиране като цяло, описание на проекта по всички елементи на предложението за оборудване на тягова подстанция, описани в тръжната документация и техническата спецификация на възложителя с препратки към таблици, схеми, скици, чертежи, технологични, функционални и технически характеристики на съоръженията. От съществено значение в случая е обстоятелството, че са заложени конкретните критерии, съобразно които помощният орган на възложителя ще поставя съответната оценка: отлична - 15 т., задоволителна - 10 т. и приемлива - 5 т. Предвидено е, че максимален брой точки ще получи техническа оферта, съдържаща описание на системата с обстойна методология, описваща методите, чрез които участникът възнамерява да изпълни всички предвидени дейности, илюстриращи концепцията за проектиране на обекта, като представената концепция е за ремонто-пригодна, бърза за изграждане и екологосъобразна система, състояща се на страна 110 kV от компактна интегрирана система и на страна средно напрежение от КРУ 25 kV с изваждаеми вакумни прекъсвачи във въздушно изолирана среда, динамична реактивна компенсация и системи за управление в режими местно и дистанционно управление. С 5 т. по-ниско ще се оцени предложение, включващо методология, описваща методите, чрез които участникът ще изпълнява всички предвидени дейности, илюстриращи концепцията за проектиране на обекта, но е предложено конвенционално оборудване на страна 110 kV и на страна средно напрежение КРУ 25 kV във въздушно изолирана среда, което изисква по-дълго време за монтаж и инсталация и периоди за изключване и извеждане на съоръжения за демонтиране и инсталиране и тестване, динамична реактивна компенсация и системи за управление в режими местно и дистанционно управление. Приемлива оценка от 5 т. ще се присъжда на система, описана с методология, описваща методите, чрез които участникът възнамерява да изпълни всички предвидени дейности, илюстриращи концепцията за проектиране на обекта, различни от посочените по предходните оценки, без достатъчна задълбоченост, само чрез изреждане на част от оборудването. Следователно в настоящия случай има достатъчна яснота относно начина на изчисляване и присъждане на точките на съответните предложения, съобразно експертните знания и възможности, които притежава назначената от възложителя комисия, с чиято преценка мотивирано ще се определи коя система е ремонтно-пригодна, екологосъобразна и бърза за изграждане. С касационната жалба се релевират и възражения против решение № 63/14.07.2014 г. на възложителя за извършена промяна на основното решение № 55/30.06.2014 г., като се твърди, че с обявената промяна в критерия за подбор се ограничава участието на заинтересовани лица в обществената поръчка, защото вместо доказване на опит с един договор за проектиране и/или строителство, новите изисквания са за два договора /един за проектиране и един за строителство/ или един договор за инженеринг. Съдът констатира, че такова възражение не е предмет на обжалваното решение, като КЗК не се е произнесла по този въпрос. Това е така, защото в жалбата вх. № ВХР-1833/24.07.2014 г., подадена от "Сименс" ООД срещу решение № 55/30.06.2014 г. на генералния директор на ДПНКЖИ не се съдържа оплакване в този смисъл. В първоинстанционната жалба, очертаваща рамките на правния спор изрично е вписано: "Решението обжалваме в частта относно методиката за техническа оценка на предложенията (страница 13 и следващите от Документацията за участие)". Следователно за първи път с касационната жалба до Върховния административен съд се въвежда възражение срещу решение № 63/14.07.2014 г. на възложителя, с оглед на което настоящият съдебен състав намира, че е недопустимо и не следва да е обект на обсъждане в касационното производство, предвид забраната за нови фактически установявания в касационния процес. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209 от АПК, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Искането на ДП Национална компания "Железопътна инфраструктура" за присъждане на разноски е основателно и следва да се уважи. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК касаторът следва да заплати на горепосочения ответник юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв., определен съобразно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение