Решение № 15333 от 10.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2029/2020 г.

Решение № 15333 от 10.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2029/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност", [населено място], ул. "6-ти септември" № 21 срещу Решение № 2095 от 24.10.2019 г. на Административен съд, [населено място], постановено по административно дело № 1156/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение № РД-16-292 от 20.02.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност", с което на [фирма] е определена финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по договори с [фирма] и с [фирма] за нередност за нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е отчел факта, че оспореният акт е издаден при условията на обвързана компетентност на органа с оглед на окончателния одитен доклад на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз". Не е обсъдил доводите в подкрепа на това обстоятелство.

Сочи едновременно, че съдът неправилно (л. 2 и 3) и правилно (л. 4) е установил фактическата обстановка, като излага фактите по делото и счита за несъответен на закона извода на съда за спазване от възложителя на срока за подаване на оферти. Въведеното с § 2 на Постановление № 160 на Министерския съвет от 01.07.2016 г. за определяне на правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160) правило на чл. 60 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) не дерогира чл. 2, ал. 3 ПМС № 160. С оглед на това при поставен срок за подаване на оферти 00: 00 часа е налице ограничаването му с един ден.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК. Касаторът се представлява от пълномощник А. М.

1. Ответникът по касационната жалба – [фирма], счита същата за неоснователна.

За неоснователни счита доводите за обвързаната компетентност на органа с оглед на доклада на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз". Излага фактите по създаването и функциите на изпълнителната агенция и на Управляващия орган.

С оглед на доказателствата по делото, в т. ч. заключението на съдебната експертиза, съдът правилно е приел липса на нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и на чл. 2, ал. 3 ПМС № 160.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. С. Ангелов, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от правна страна, че:

1. На 18.01.2017 г. между [фирма] и Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 г. е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ в размер на 999 600, 00 лв. (60%) за проект "Внедряване на иновации в [фирма]" на стойност 1 666 000, 00 лв.

1. На 15.09.2017 г. управителят на [фирма] публикува в Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) публична покана за избор на изпълнител по смисъла на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ с предмет "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на: 1.) Хомогенизираща система за оцветител на боя за коса" – 1 брой; 2.) Хомогенизираща система за окислител за боя за коса – 1 брой; 3.) Вакуум миксер хомогенизатор за балсам за боя за коса – 1 брой; 4.) Линия за производство и печат за туби за боя за коса – 1 брой; 5.) Тубопълначна автоматична линия за пълнене и затваряне на боя за коса – 1 брой. ", обособен в пет обособени позиции. В поканата е посочена крайна дата за подаване на оферти 00: 00 часа на 22.09.2017 г. и подаване чрез ИСУН.

1. На 09.11.2017 г. [фирма] сключва с [фирма] договор за доставка по обособена позиция № 4.

1. На 14.11.2017 г. [фирма] сключва с [фирма] договори за доставка по обособени позиции 1, 2, 3 и 5.

1. На 07.01.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" уведомява [фирма] за резултата от извършена повторна проверка на процедурата за избор на изпълнител, въз основа на която са сключени договори с [фирма] и с [фирма] – установена нередност за нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 ПМС № 160 и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 11.01.2019 г. [фирма] представя възражение.

1. На 20.02.2019 г., с Решение № РД-16-292, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 г. определя на [фирма] финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по договори с [фирма] и с [фирма] за нередност за нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 ПМС № 160, квалифицирана по т. 3 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-16-1002 от 29.08.2018 г. на министъра на икономиката за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 г.

1. В хода на съдебното производство съдът:

б) приема заключение на съдебно-техническа експертиза относно датата на обявление на процедурата, крайната дата за подаване на оферти, броя на подадените оферти;

в) приема заключение на съдебно-икономическа експертиза относно размера на безвъзмездната финансова помощ и размера на собствения принос на [фирма].

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Приема, че органът е изчислил срока за подаване на оферти в нарушение на § 2 ПМС № 160, който въвежда приложимостта на чл. 60 ГПК. Процесният срок е определен в дни и с оглед на чл. 60, ал. 5 ГПК изтича в края на последния ден, който е 22.09.2017 г. Приема, че по принцип когато документи следва да бъдат подадени в учреждение за край на срока се счита краят на работния ден, но в случая подаването на оферти е чрез ИСУН, която като унифицирана електронна система не е обвързана с конкретно работно време, поради което краят на последния ден е астрономическият край на деня. Той може да бъде отбелязан като 24: 00 или 00: 00 часа, като и двете отбелязвания имат едно и също логическо значение, доколкото законът императивно е определил, че се касае за "край на последния ден".

Приема, че органът в утвърденото от него със Заповед № РД-16-682 от 21.07.2016 г. Ръководство за изпълнение на административни договори с бенефициенти по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 г. е регламентирал правила за определяне, за разглеждане и оценяване на офертите и одобрил образец на публична покана, в който крайният срок за подаване на оферти следва да бъде упоменат с точна дата (крайният час за подаване на оферти следва да бъде 00: 00 часа на съответно определената дата, тъй като системата ИСУН 2020 автоматично определя този час за край на подаване на оферти) като [фирма] се е съобразил с ръководството.

Въз основа на това приема липса на нарушение от страна на [фирма], с оглед на което не е налице нередност и основание за определяне на финансова корекция и което прави оспорения акт незаконосъобразен.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно поради противоречие на материалния закон. Доводите, които излага в подкрепа на този твърдян порок са два: 1.) "съдът не е изследвал твърдението ни, че актът е издаден в условията на обвързана компетентност" и 2.) неправилно е тълкувал чл. 2, ал. 3 ПМС № 160, която не се дерогира от § 2 ПМС № 160.

1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Първият довод на касатора не е довод, който може да обоснове порока противоречие с материалния закон. Тогава, когато съдът не е изпълнил процесуалното си задължение за обсъждане на доводите на страните по делото, той би могъл да е постановил акта си при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, но не и в противоречие с материалния закон. С оглед на това съдът разглежда този довод на касатора като такъв за порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Съществено нарушение на съдопроизводствените правила е само това, което не само нарушава съществено процесуално правило, каквото по принцип е задължението на съда да обсъди релевантните за предмета на делото доводи на страните, но и конкретното нарушение на това правило е съществено, т. е. да е могло да се отрази върху правилността на решението. Доводът, който касаторът твърди, че първоинстанционният съд не е обсъдил, е за постановяването от органа на оспорения акт при условията на обвързана компетентност, обусловена от факта, че производството е започнало по сигнал на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз". Този довод е лишен от правно основание.

Безспорно е, че с оглед на чл. 5, ал. 1 от Устройствения правилник на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" към министъра на финансите (Устройствения правилник) агенцията е орган за осъществяване на специфични одитни дейности по фондове и програми на Европейския съюз, в т. ч. по Европейските структурни и инвестиционни фондове за програмен период 2014 – 2020 г. Това значи, че агенцията е орган за управление и контрол на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 9, ал. 1 ЗУСЕСИФ, който извършва дейностите по алинея 7 и следователно има правомощията по член 127 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

В чл. 2 на Устройствения правилник дейността на агенцията е дефинирана като тази по глава пета "Специфични одитни дейности по фондове и програми на Европейския съюз" на Закона за вътрешния одит в публичния сектор, а редът и начинът на осъществяване, координация и хармонизация на специфичните одитни дейности по фондове и програми на Европейския съюз са регламентирани в Наредба № Н-2 от 30.06.2016 г. за реда и начина за осъществяване, координация и хармонизация на специфичните одитни дейности по фондове и програми на Европейския съюз (Наредба № Н-2). Съгласно чл. 5, т. 3 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор (ЗВОПС) вътрешният одит подпомага организацията за постигане на целите й като дава препоръки за подобряване на дейностите в организацията. Съгласно чл. 13, ал. 3 и 7 от Наредба № Н-2 одитираната организация представя становище по направените от одита препоръки, а съгласно чл. 14 от Наредба № Н-2 при следващи одитни ангажименти може да се извърши проследяване на изпълнението на одитните препоръки.

От изложеното е видно, че няма законова разпоредба, която да задължава ръководителя на управляващия орган при установена от одита нередност, осъществена от конкретен бенефициер (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) да издава задължително (при условията на обвързана компетентност по изказа на касатора) финансова корекция. Докладът за резултатите от проверката на одитния орган е по своята същност сигнал до управляващия орган по смисъла на чл. 5 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за администриране на нередности). Фактът, че сигналът е подаден от одитиращия орган не изключва задълженията на управляващия орган по администриране на сигнала – чл. 4, ал. 1, по проверка на сигнала за установяване на нередност – чл. 10 – 13, по установяване наличието или липсата на нередност – чл. 14, ал. 1, по регистриране на нередността – чл. 15, както и по предприемане на корективни действия във връзка с установената нередност – чл. 28 от Наредбата за администриране на нередности. Ръководителят на управляващия орган е този, на когото законодателят е предоставил правомощието да прецени, с оглед на резултатите от проверката, дали е налице нередност и дали да предприеме корективни действия, в т. ч. и определяне на финансова корекция. За никакъв "автоматизъм", "задължителност" или "обвързана компетентност" от доклада на одита в случая не става въпрос.

Впрочем, изложеното е безспорно установимо от приложения по делото доклад за представяне на резултатите от проверката на процесния проект, изготвен от одитния орган.

Наред с това, фактът, че един индивидуален административен акт е издаден при условията на обвързана компетентност не го прави автоматично законосъобразен. Тази логика на касатора би значела автоматично изключване от съдебния контрол на всички актове, издавани при условията на обвързана компетентност, нещо, което е лишено от каквато и да било логика и нормативно основание. Характерът на компетентността на органа – обвързана компетентност или оперативна самостоятелност, няма отношение към задължението на съда да извърши контрол за законосъобразност по смисъла на чл. 168, ал. 1 АПК, тя има отношение единствено към границите на компетентността и същността на проверката на акта, издаден при оперативна самостоятелност – чл. 169 АПК.

С оглед на горното доводът на касатора, че съдът не е обсъдил довода му за издаването на акта в условията на обвързана компетентност е неоснователен, първо, защото оспореният акт не е издаден в условията на обвързана компетентност, второ, защото характерът на компетентността не прави акта автоматично законосъобразен и не изключва проверката по чл. 168, ал. 1 АПК, и трето, защото конкретното твърдяно нарушение – необсъждане на довод, в конкретния случай не е съществено, тъй като самият довод е ирелевантен за извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразността на оспорения акт.

1. По порока противоречие с материалния закон:

Касаторът счита за неправилен извода на съда за нарушение от бенефициера на чл. 54, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 ПМС № 160.

Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ публичната покана трябва да съдържа краен срок за подаване на офертите, като крайният срок не може да бъде по-кратък от седем дни от публикуването на поканата. Идентично е и съдържанието на чл. 2, ал. 3 ПМС № 160. От доказателствата по делото е безспорно, че публичната покана бенефициерът е публикувал на 15.09.2017 г., а посоченият от него в поканата краен срок за подаване на оферти е 22.09.2017 г. до 00: 00 часа.

Така определената крайна дата безспорно значи, че оферти могат да се подават до 21.09.2017 г. в 23: 59: 59 часа, защото след този момент настъпва 00: 00 часа на 22.09.2016 г. Ноторно е, че чрез часа (минутите и секундите) човечеството измерва изминалото време. За съответното денонощие това значи колко време – часове, минути, секунди, са минали от него. Тогава, когато е определен точен час – 00: 00, очевидно от сочения ден са минали нула секунди, нула минути, нула часове. Това значи – при използвания в публичната покана предлог – "до 00: 00 часа на посочената крайна дата", че би следвало срокът да е изтекъл на 21.09.2016 г. в 23: 59: 59 часа, защото след този момент настъпва 00: 00 часа на 22.09.2016 г. При този, използван от човечеството начин на отчитане на времето, доводите на касатора за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ биха били основателни.

Но към датата на публикуване на процесната публична покана ръководителят на Управляващия орган е утвърдил – с нарочна Заповед № РД-16-682 от 21.07.2016 г., актуализирано Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г. " - публично достъпно на адрес: https: //www. opcompetitiveness. bg/images/filerepository2/1704_Rakovodstvo_za_izpulnenie_2014-2020_v. 3. 0. pdf. В него изрично е регламентирано, че "Крайният срок за подаване на оферти следва да бъде упоменат, като се предвидят не по-малко от 7 дни, считано от датата, следваща датата на публикуване на Публичната покана. Системата на ИСУН 2020 автоматично генерира крайния час за подаване на оферти, който е 00: 00 часа (края на деня, посочен като краен срок)".

При това специфично разбиране на органа за началото и края на денонощието – в отличие от разбирането на човечеството, за бенефициерите не е налице никаква друга възможност освен да спазят посоченото в ръководството, тъй като съгласно чл. 52, ал. 2 ЗУСЕСИФ до изтичането на срока за подаване на оферти се осигурява публичен достъп до поканата в Единния информационен портал.

Точно това е направил и ответникът по касационната жалба. Той е публикувал публичната покана на 15.09.2016 г. Спазвайки правилото, установено от органа, срокът започва да тече на 16.09.2016 г. в 00: 00 часа и изтича на 22.09.2016 г. в 23: 59: 59 часа, което според органа е 00: 00 часа на посочения ден, т. е. на 22.09.2016 г. Изчислявайки дните от 15.09.2016 г. до края на деня на 22.09.2016 г. е очевидно, че бенефициерът не е нарушил изискването на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ, тъй като е осигурил срок за подаване на оферти седем дни – толкова, колкото изисква и законът.

Процесното актуализирано Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г." е в сила до 20.02.2018 г., когато със Заповед №РД-16-199 ръководителят на Управляващия орган го заменя и процесният текст вече е: "В рамките на посочения срок всички заинтересовани страни подават своите оферти чрез ИСУН 2020, като системата автоматично прекратява възможността за подаване на оферти след изтичане на деня, посочен като краен срок. " – достъпно на електронната страница на оперативната програма (http: //opic. bg/uploads/2018/02/rkovodstvo-za-izplnenie-na-dbfp-po-operativna-programa-inovatsii-i-konkurentosposobnost-2014-2020-11. pdf ). Следователно едва след тази дата за бенефициерите по тази програма краят на последния ден ще значи 23: 59: 59, а не 00: 00 часа.

Видно от изложеното първоинстанционният съд правилно, като краен резултат, е приел, че в случая не е налице нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ от страна на бенефициера, тъй като самият орган е регламентирал използвания от бенефициера начин на определяне на края на последния ден от срока. Съобразяването на бенефициера с установения чрез нарочен акт на ръководителя на управляващия орган начин на изчисление на срока не може да обоснове нарушение от страна на бенефициера на законово установени изисквания. Нарушение има, но то не е осъществено от бенефициера.

Липсата на нарушена от бенефициера разпоредба на правото на Съюза и на свързаното с него национално право значи липса не елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, която е основание за определяне на финансова корекция. Това прави извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспореното решение правилен.

С оглед на изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е приел за незаконосъобразен оспорения акт, макар и частично по други мотиви, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд