Решение № 1704 от 15.2.2023 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 7 във вр. с чл. 83, ал. 4 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано е по касационната жалба на Бътерфлай 2020 ООД, ЕИК 206211650 със седалище и адрес на управление: гр. Варна, бул. Мария Луиза 8, подадена чрез процесуалния му представител адв. Минева, против Решение 93/02.02.2022 г. на Административен съд (АС) - Варна, постановено по адм. д. 2216/2021 г., с което е отхвърлена жалбата му против Акт за регистрация по ЗДДС 030422102263295/30.06.2021 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Варна, потвърден от директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) - Варна при ЦУ на НАП с Решение 193/17.09.2021 г., и е присъдено в полза на ответника юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв.

С твърдения за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, касаторът претендира отмяна на първоинстанционното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се да се отмени като незаконосъобразен оспореният акт. Заявява и искане за присъждане на направените разноски.

Ответникът по касационната жалба - директор на Дирекция ОДОП Варна при ЦУ на НАП оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния си представител юрк. В. Иванова по съображения, изложени в писмена молба от 30.01.2023 г., и заявява искане да бъде потвърдено оспореното първоинстанционно решение, както и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство в размер на 1 000 лв.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, неоснователна поради следните съображения:

Предмет на съдебен контрол в производството пред Варненския административен съд е Акт за регистрация по ЗДДС 030422102263295/30.06.2021 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Варна, потвърден от директора на Дирекция ОДОП - Варна при ЦУ на НАП с Решение 193/17.09.2021 г. Със същия е разпоредено да се регистрира по ЗДДС на основание чл. 96, ал. 10 във вр. с ал. 1 от същия закон Бътерфлай 2020 ООД.

АС Варна е приел, че оспорването е допустимо, както и че оспореният акт е издаден от материално, териториално и по степен компетентен орган по приходите в съответствие с чл. 102, ал. 1 ЗДДС. След като подробно е обсъдил фактическите констатациите, изложени в акта за регистрация, събраните в производството по издаването му писмени доказателства, възраженията на неговия адресат и свидетелските показания, съдът е обосновал извод за това, че са налице елементите от фактическия състав на чл. 96, ал. 10 ЗДДС.

Съобразявайки задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК, настоящият касационен състав преценява решението на Варненския административен съд като валидно, допустимо и правилно.

Правилно съдът е определил спорния между страните по делото въпрос, който е за наличието на правното основание на чл. 96, ал. 10 ЗДДС, въз основа на което в облагаемия оборот на Бътерфлай 2020 ООД се включва оборотът, реализиран в обекта от лицето, осъществяващо дейност преди него, и същият се взема предвид при определянето на изискуемия по ал. 1 на чл. 96 в приложимата редакция оборот, при достигането на който възниква задължението за регистрация.

Правилен е изводът на съда, че е доказано от страна на ответника по делото наличието на всички елементи от фактическия състав на чл. 96, ал. 10 ЗДДС, регламентирани от законодателя кумулативно, които са следните:

1. две или повече лица осъществяват дейност в един и същ търговски обект;

2. дейността е еднородна;

3. дейността се извършва последователно;

4. лицата са свързани или действат съгласувано.

Не е спорен между страните по делото фактът, че за периода от 01.11.2019 г. до 18.10.2020 г. Бътерфлай 1 ЕООД осъществява дейност в нощен бар Пийп шоу, находящ се в гр. Варна на бул. Мария Луиза 8 (сутеренен етаж), който адрес е вписан и в ТР като адрес на управление на дружеството до 22.12.2020 г. Не се оспорват от жалбоподателя данните, изложени в мотивите на оспорения акт за регистрация, относно номерата на регистрираните в обекта фискални устройства (ФУ), чрез които дружеството е отчитало дейността си до 18.10.2020 г., както и реализираният оборот в посочения период от време от това дружество, отчетен чрез ФУ и установен от приходните органи, в т.ч. според данните в подадените СД по ЗДДС.

Издаден е Акт за дерегистрация на Бътерфлай 1 ЕООД по ЗДДС на 11.05.2021 г. на основание чл. 176, т. 3 ЗДДС, който при посещението на адреса не е връчен видно от съставения протокол.

Не се оспорва от жалбоподателя фактът, че считано от 20.10.2020 г. дружеството Бътерфлай 2020 ООД осъществява дейност в същия нощен бар Пийп шоу, находящ се в гр. Варна на бул. Мария Луиза 8 (сутеренен етаж), който адрес е вписан в ТР като адрес на управление и на това дружество.

Безспорно нощен бар Пийп шоу отговаря на определението за търговски обект в пар. 1, т. 41 от ДР ЗДДС и с оглед датите на преустановяване на дейността на Бътерфлай 1 ЕООД и започване на дейността на Бътерфлай 2020 ООД по аргумент на чл. 96, ал. 11 ЗДДС тя се осъществява последователно.

За да се приеме, че дейността е еднородна, според изречение второ на чл. 96, ал. 10 ЗДДС е необходимо да е налице значителна идентичност по отношение на две или повече от следните характеристики: предлаганите стоки или услуги, ползваните активи, персонал, търговската марка/наименованието на обекта, доставчиците/клиентите.

В случая не се твърди от жалбоподателя и не се доказва да е налице промяна в наименованието на обекта, а според представения по делото приемо-предавателен протокол от 13.10.2020 г., Бътерфлай 1 ЕООД предава на Бътерфлай 2020 ООД прилежащото към обекта оборудване, така както е описано в него, т.е. по отношение на активите и наименованието на обекта е налице идентичност, което само по себе си е достатъчно, за да обоснове извод за това, че осъществяваната от двете дружества дейност е еднородна. Допълнително приходните органи са установили, че 9 от работниците и служителите на Бътерфлай 1 ЕООД са назначени по трудови правоотношения в Бътерфлай 2020 ООД, както и че предлаганите стоки и услуги от двете дружества също са идентични. Както е посочено от жалбоподателя в жалбата му до административния съд, търговският обект Пийп шоу бар с адрес: гр. Варна, бул. Мария Луиза 8 е нощен бар с танцьорки, обзаведен и оборудван за този вид дейност, поради което същият не може да бъде ползван за друг вид дейност.

От страна на приходните органи не се твърди свързаност между лицата по смисъла на пар. 1, т. 3 ДР ДОПК. Твърди се, че те са лица, действащи съгласувано, по определението в пар. 1, т. 93 ДР ЗДДС. Според втората хипотеза на това определение "Лица, действащи съгласувано" по смисъла на чл. 96, ал. 10 са лица, от взаимоотношенията между които или между всяко от тях и трето лице според съществуващата между тях икономическа, организационна, семейна или друга обвързаност/свързаност може да се направи извод, че действат съгласувано и между тях могат да се уговарят условия, различни от обичайните.

Данните, вписани в ТР, сочат, че до 04.12.2015 г. М. Колева и В. Атанасов са съдружници в Бътерфлай 1 ЕООД. На 04.12.2015 г. е вписано прехвърляне на дружествени дялове от страна на Атанасов на Колева, след което последната става едноличен собственик на капитала на това дружество. В. Атанасов е съсобственик заедно с още четири лица на търговския обект нощен бар и това се установява от сключения с Бътерфлай 2020 ООД договор за наем на 13.10.2020 г. Свидетелката Вангелова потвърждава, че преди това Бътерфлай 1 ЕООД е било наемател на същия имот. Към датата на подписването на споразумението между Бътерфлай 2020 ООД и Бътерфлай 1 ООД за правоприемство по отношение осъществяването на дейността в нощен бар Пийп шоу на 09.10.2020 г. и към датата на протокола за предаване на оборудването на 13.10.2020 г. В. Атанасов е съдружник и управител на Бътерфлай 2020 ООД.

Връзката между двете дружества и господин Атанасов дава основание да се приеме, че между тях е възможно уговарянето на условия, различни от обичайните по смисъла на пар. 1, т. 93 ДР ЗДДС и обосновава извод за съгласуваност в действията им.

Като е достигнал до същите правни изводи, Варненският административен съд е постановил правилно решение, съответно на приложимата материално правна норма, поради което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора основателна се явява претенцията на ответника по касация за присъждане на юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 8, ал. 3 от Наредба 9/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, към която препраща чл. 161, ал. 1 ДОПК.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение