Решение № 1638 от 6.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7651/2018 г.

Решение № 1638 от 6.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7651/2018 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по два броя касационни жалби, подадени от: 1 Кмета на Столична община, чрез процесуалните му представители - адв. Александров и адв. Чолаков; и 2/ "Балкан Г" ООД, гр. София, представлявано от управителя В. Григоров, чрез пълномощника му - адв. Ценков; и двете против Решение № 2838 от 26.04.2018 г. постановено по адм. дело № 13073/2017 г. на Административен съд София-град, с което по протест на прокурор от Софийска градска прокуратура, е обявена нищожността на Заповед №СО15-РД-564-34/16.10.2015 г. на кмета на Столична община /СО/. В касационната жалба на кмета на СО се поддържа искане за обезсилване на обжалваното решение като недопустимо и евентуално за отмяната му като неправилно, на всички основания по чл. 209, т. 3 АПК. В касационната жалба на "Балкан Г" ООД, гр. София се поддържат идентични оплаквания за недопустимост и неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответникът: Прокурор при Софийска градска прокуратура, редовно призован, не се явява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на двете касационни жалби и за допустимост и правилност на обжалваното решение. Касационните жалби са подадени в срок и от надлежни страни, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни, по следните съображения: За да уважи протеста и обяви нищожността на Заповед № СО15-РД-564-34/16.10.2015 г. на кмета на СО, първоинстанционният съд е приел, че заповедта не учредява валидно право на строеж върху съсобствения общински имот, тъй като липсва решение на Общинския съвет на СО за такова разпореждане, което да предхожда издаването на заповедта, съгласно чл. 37, ал. 1 от Закона за общинската собственост /ЗОС/. Според съда правото на строеж върху имот-частна общинска собственост, дори и в хипотезата на съсобственост с трети лица, се учредява по реда на чл. 37, ал. 1 ЗОС, а не по реда на чл. 183, ал. 3 ЗУТ, вр. с чл. 81, ал. 1 от Наредбата на СОС по чл. 8, ал. 2 ЗОС, тъй като ЗОС е специален спрямо ЗУТ. При липсата на решение на СОС за учредяване на вещно право на строеж върху общинските 218. 50/415 ид. части от УПИ III-28, 29, кв. 388 по плана на м. "Здраве", гр. София, в полза на "Балкан Г" ООД, гр. София, оспорената заповед на кмета се явява нищожна, поради отсъствието на предвидените в чл. 37, ал. 1 ЗОС материалноправни предпоставки, даващи му право да издаде заповедта. За съда правопораждащият компетентността на кмета на СО юридически факт за издаване на заповедта е наличието на решение на СОС по чл. 37, ал. 1 ЗОС, вр. чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА, а при липсата на такова, кметът не е имал право да я издаде. Съдът е установил още, че в нарушената процедура по учредяване на процесното вещно право на строеж, не е проведен публичен търг или публично оповестен конкурс въз основа на резултатите от който и решението на СОС, кметът да издаде процесната заповед. Решението е валидно, допустимо и правилно. Неоснователни са оплакванията на касаторите поотделно, за недопустимост на обжалваното решение, поради недопустимост на подадения протест. Съгласно чл. 147, ал. 2, вр. чл. 16, ал. 1, т. 1 и т. 3 АПК, прокурорът може да подаде протест срещу всеки административен акт, когато същия е незаконосъобразен, респ. да започне съдебноадминистративно производство по АПК, когато прецени, че това се налага от важен държавен или обществен интерес. Правото да се протестира административен акт, с искане за нищожност, е без ограничение във времето - чл. 147, ал. 5 АПК. Протестът по чл. 16, ал. 1, т. 1 АПК на прокурор от СГП, за обявяване нищожността на процесната заповед, е самостоятелна хипотеза уредена от АПК, при която не се изисква доказване на важен държавен или обществен интерес от предявяването му или наличието на други условия. Това е разписано правомощие на всеки прокурор, който по закон е длъжен да следи за спазване на законността в административния процес, при съмнения в законосъобразността /която включва и нищожността/ на протестирания административен акт. Без съмнение е обаче, че разпореждането с общинско имущество на територията на СО, което включва и учредяване на вещни права, каквото е правото на строеж, е въпрос от важен обществен интерес. Съобразявайки изложеното подаденият протест на прокурор от СГП по чл. 16, ал. 1, т. 1 АПК, правилно е приет от съда за допустим. Неоснователни са оплакванията на касаторите за неправилност на обжалваното решение. При правилно установена фактическа обстановка правните изводи на съда за нищожност на оспорената заповед са законосъобразни. Предмет на оспорване пред съда е заповед от 16.10.2015 г. на кмета на СО, издадена на основание чл. 183, ал. 3 ЗУТ, вр. чл. 81 и чл. 38, ал. 4 от Наредбата на СОС по чл. 8, ал. 2 ЗОС, с която е наредено да се учреди безсрочно и възмездно право на строеж на "Балкан-Г" ООД върху общинските 218, 50/415 ид. части от УПИ III-28, 29, кв. 388 по плана на м. "Здраве", гр. София, за изграждане на жилищна сграда на 7 етажа, съгласно действащ ПРЗ, като са поставени условия, след изпълнението на които да се пристъпи към сключването на договор за учредяване на право на строеж между Столична община и "Балкан-Г" ООД. Правилни са изводите на съда, че издадената заповед е годен за протестиране индивидуален административен акт, защото отговаря на изискванията на чл. 21, ал. 1 АПК, представлява волеизявление на административен орган и с него се създават права и задължения за адресатите му - в случая "Балкан-Г" ООД. По своето естество заповедта е административната част от смесения фактически състав по учредяване на вещно право на строеж върху имот - частна общинска собственост, установен в чл. 37, ал. 1 и 7 ЗОС. За да се прояви тази част обаче законът изисква изпълнението преди нея на други условия, свързани с даване на съгласие от собственика на веща за разпореждане с нея, каквото разпореждане е решението на СОС по учредяване право на строеж. Настоящата инстанция споделя правните изводи на решаващия съд, че приложимата материалноправна разпоредба за учредяване право на строеж върху имот - частна общинска собственост, е чл. 37, ал. 1 ЗОС, а не разпоредбата на чл. 183, ал. 3 ЗУТ, като относима към сключването на договора за право на строеж със съсобственика на имота, който договор следва решението на СОС. Учредяването на вещното право на строеж върху имот-частна общинска собственост, без оглед на това, че имотът е съсобствен между СО и "Балкан-Г" ООД, е разпоредително действие с общинско имущество, което е в правомощието на СОС, съгласно чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА и чл. 37, ал. 1 ЗОС. При липсата на такова решение на СОС, се счита, че липсва воля на собственика - Столична община, за учредяване на вещното право на строеж в полза на "Балкан-Г" ООД. В този смисъл правилни са изводите на съда, че отсъствието на решение на СОС за учредяване право на строеж, нарушава съществено чл. 37, ал. 1 ЗОС и води до пълна липса на предвидените от нея материалноправни предпоставки за издаване на заповедта, обуславящи нищожността й. Без изискуемото за учредяване на вещното право на строеж решение на СОС и без данни за проведен публичен търг или публично оповестен конкурс, кметът на СОС няма основание да издаде заповед за учредяване на процесното право на строеж, поради неосъществяване на условията по чл. 37, ал. 1 и ал. 7 ЗОС, предхождащи заповедта. Споделят се и изводите, че в случая става въпрос за първоначално учредяване право на строеж върху частна общинска земя, а не за последващо учредяване на право на надстрояване или пристрояване в хипотезата на чл. 38, ал. 2 ЗОС, представляващо изключение от общия принцип по чл. 37, ал. 1 ЗОС. Поради това, като е приел, че процесната заповед за учредяване право на строеж върху ид. част от УПИ III, кв. 388, м. "Здраве", гр. София, е нищожна, поради пълна липса на условията по чл. 37, ал. 1 ЗОС, съдът не е допуснал нарушение на материалния закон. Неоснователни са оплакванията на кмета на СО, за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила по чл. 153, ал. 1 АПК относно конституиране на заинтересовани страни и поради необсъждане на всички доводи и възражения. Заинтересовани са тези лица, които оспореният акт засяга пряко и непосредствено. Засягането е пряко, когато актът създава права или задължения, или непосредствено засяга права, свободи или законни интереси на отделни граждани или организации. В случая адресат на оспорената заповед е само "Балкан-Г" ООД и пряко засегнато лице е само това дружество, което е взело участие в делото. Към датата на издаването й заповедта не засяга права, свободи или законни интереси на други посочени от касатора лица, придобили правата си много по-късно, поради което същите не са заинтересовани. Необсъждането на доводите и възраженията от страна на съда е съществено нарушение само тогава когато обсъждането им би довело до друг правен резултат, каквато хипотеза не е налице. Предвид изложеното, касационните жалби се явяват неоснователни, а обжалваното решение като валидно, допустимо и правилно следва да се остави в сила. При този изход на касаторите не се дължат разноски за касационната инстанция, а от страна на ответника - липсва искане. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, второ отделение