Решение № 5245 от 1.6.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 срещу Решение 546 от 05.07.2021 г., поправено с Решение 732 от 13.10.2021 г. на Административен съд - Пазарджик по адм. дело 325/2021 г.

С обжалваното решение, съдът е отменил решение от 10.03.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014 - 2020, с което на Община Батак е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор от 10.12.2020 г. с Гарант-90-Цонев и сие ООД, за нередност за нарушения на чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 чл. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани по т.11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото нарушение твърди, че неправилно съдът е приел, че поставеното изискване всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни дейности да е вписан в Централния професионален регистър на строителите за Четвърта група, Втора категория строеж необосновано ограничава участието на субекти в обединение участник, които не разполагат със съответната регистрация за поставената от възложителя група и категория, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни работи (СМР) съвместно с регистрирано по надлежния ред лице.

Счита, че по отношение нарушението на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, съдът е тълкувал неправилно разпоредбите на ЗОП. Разглеждането на поставения критерий за подбор отделно от документите, чрез които се доказва впоследствие съответствието на определения за изпълнител с него, е лишено от логика и не съответства на смисъла на ЗОП.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата срещу обжалвания административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции съгласно представен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение.

Ответникът Община Батак, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Твърдените в касационната жалба пороци не се установяват от фактите по делото.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение, алтернативно ако го отмени да намали размера на определената финансова корекция на 5 %. Претендира разноски съгласно представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

На 28.07.2020 г. между УО на ОПОС 2014-2020 и Община Батак, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-77, в размер на 1 869 129,54 лева за проект Рекултивация на общинско депо за неопасни отпадъци, находящо се в местността Ралева къшла в землището на гр. Батак неотговарящо на нормативните изисквания и обект на изпълнение на Решение на Съда на Европейския съюз от 16 юли 2015 г. по дело С-145/14.

На 11.06.2020 г., с Решение 95-Р-8, кметът на Община Батак открива процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за Рекултивация на общинско депо за неопасни отпадъци, находящо се в местността Ралевата къшла в землището на гр. Батак поземлен имот 02837.5.580..

На 10.12.2020 г. Община Батак сключва с Гарант-90-Цонев и сие ООД договор, с предмет Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за Рекултивация на общинско депо за неопасни отпадъци, находящо се в местността Ралевата къшла в землището на гр. Батак поземлен имот 02837.5.580. на стойност 1 416 241,72 лева без данък върху добавената стойност.

На 18.02.2021 г. Община Батак е уведомена за стартирала процедура по определяне на финансова корекция във връзка с установени нарушения по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за Рекултивация на общинско депо за неопасни отпадъци, находящо се в местността Ралевата къшла в землището на гр. Батак поземлен имот 02837.5.580..

На 01.03.2021 г. Община Батак представя възражение.

На 10.03.2021 г., с решение, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г., определя на Община Велико Търново финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по договор 10.12.2020 г. с Гарант-90-Цонев и сие ООД, за нередност за нарушения на чл. 3, ал. 3 ЗКС във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 чл. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани по т.11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

По отношение нарушението на чл. 3, ал. 3 ЗКС във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 чл. 2 ЗОП , съдът намира, че в случай на обединение, изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство и в този смисъл не се явява ограничително такова спрямо участниците в обединението. Предвид направеното изрично уточнение от възложителя в Обявлението за поръчка, че изискването се отнася за "участниците, които ще извършват строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението", според първоинстанционния съд, безспорно се установява, че процесното условие касае не всички участници в обединението, а само тези, които извършват строителство съобразно предвиденото в договора за създаване на обединението.

Съдът намира, че по смисъла на специалната разпоредба на чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 4 ЗКС и чл. 4 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, когато участник в процедурата е обединение/консорциум между няколко юридически или физически лица, в зависимост от направеното разпределение на видовете дейности в договора за създаване на сдружението, регистрацията в ЦПРС (или еквивалентна регистрация - за чуждестранните участници) за съответните категории строежи следва да се представи за всеки партньор в обединението, който ще осъществява строителство. От това следва, че възложителят е определил изискванията към участниците в обединението - строители, в пълно съответствие с относимата нормативна уредба.

По отношение второто нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, съдът приема, че съгласно чл. 3 от Наредба 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба 3 от 27.07.1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба 3 от 27.07.1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба 2 от 22.03.2004 г. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба 2 от 22.03.2004 г. координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант или лице с пълна проектантска правоспособност; а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант.

Въз основа на изложеното, първоинстанционният съд обосновава извод, че правилно възложителят приема, че лицето, което ще изпълнява функции на координатор по безопасност и здраве/отговорника по безопасност и здраве в строителството, трябва да е правоспособно лице с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др.

По изложените съображения, първоинстанционният съд отменя обжалвания административен акт.

Решението е правилно като краен резултат.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС относно поставеното от възложителя изискване При участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение..

Според чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

Не отговаря на доказателствата по делото твърдението на административния орган, че възложителят е включил в раздел III.1.1 Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри от обявлението твърдяното от органа незаконосъобразно изискване за участници в обединение. Видно от съдържанието на посочения раздел възложителят е предвидил единствено следното: Участникът трябва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката IV-та група, минимум II-ра /втора/ категория. Участникът следва да притежава регистрационен документ за извършване дейности по събиране и транспортиране на отпадъци, съгласно чл. 78, ал. 9, във връзка с чл. 35, ал. 3 от Закона за управление на отпадъците (ЗУО), по реда на глава пета, раздел II от ЗУО за отпадъци..

Действително в указанията за подготовка на офертите, раздел III Изисквания към участниците, т. 3 Изисквания за критерии за подбор, подточка 3.1. Минимални Изисквания за правоспособност за упражняване на професионална дейност под забележка е вписан описания в административния акт текст, но същият следва да се тълкува във връзка с т. 1 Общи изисквания от същия раздел, подточка 1.5.1, в която изрично е отразено, че при определяне на дейностите, които ще изпълнява всеки член на обединението следва да се има предвид разпоредбата на чл. 3, ал. 4 от Закона за камарата на строителите.. Следователно предвид изричното позоваване на ЗКС, изявлението на възложителя не може да се тълкува в приетия от административния орган смисъл.

По изложените съображения, правилен като краен резултат е изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на акта в тази му част.

1. По нарушението на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП - въвеждане на незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности във връзка с поставен от възложителя критерий за подбор относно експерт Координатор по безопасност и здраве/Отговорник по безопасност и здраве в строителството. Поставено е изискване в раздел III.1.3 Технически и професионални възможности от обявлението и раздел III Изисквания към участниците, т. 3 Изисквания за критерии за подбор, подточка 3.3.3.3 от указанията за подготовка на офертите този експерт да притежава валидно удостоверение за Координатор по безопасност и здраве в строителството, съгласно Наредба 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи или еквивалент за чуждестранни участници и Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентно.

В случая не става ясно какво точно приема органът по отношение на посоченото нарушение. От една страна сочи, че не става ясно какъв вид удостоверение следва да притежава Координатор по безопасност и здраве/Отговорник по безопасност и здраве в строителството по Наредба 2 от 22.03.2004 г. или по Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г., а от друга приема, че така поставеното изискване налага участниците да разполагат с лице, което да притежава удостоверение и по двете наредби, т.е. два взаимоизключващи се факта.

Липсват мотиви и защо органът приема, че посоченото изискване не съответства на предмета на поръчката, в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, тъй като изрично сочи, че по време на изпълнение на СМР, изпълнителят трябва да спазва Наредба 2 от 22.03.2004 г., а по отношение на Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г. приема, че е насочена към длъжностните лица по чл. 6 от същата във връзка с чл. 24 ЗЗБУТ.

Това прави правилен извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, съответно нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Липсата на доказана по делото нередност, осъществена от общината чрез сочените от органа нарушения на ЗОП прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

С оглед изхода на спора, направеното от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите - юридическото лице, в чиято структура е органът-касатор, да заплати на ответника направените пред касационната инстанция разноски. Възражението на касатора за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение е неоснователно. От една страна възражението е бланкетно, като дори не се твърди липса на фактическа и правна сложност, а съдът не дължи служебно произнасяне по този въпрос. От друга страна делото е с фактическа и правна сложност. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 1500 лева платено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд