Решение № 10716 от 7.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 4213/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от община Карлово, представлявана от кмета Е. Кабаиванов, чрез процесуалния му представител адв. П. Караджов, срещу решение 22 от 09.01.2023г., постановено по адм. дело 2488/2022г. на Административен съд Пловдив. Релевирани са подробни съображения за неправилността на атакувания съдебен акт и на трите отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора за уважаване на жалбата, по която е образувано първоинстанционното производство, алтернативно се иска отмяна на съдебния акт и връщане на делото на Административен съд Пловдив за ново разглеждане от друг състав. Претендира присъждането на разноски за две съдебни инстанции по представена молба-списък на разноските. В съдебно заседание проведено на 19.09.2023г. процесуалния прдставител е заявил, че поддържа касационната жалба, както и че прави възражение за прекомерност на претендираното възнаграждение. Ответникът изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, чрез процесуалния му представител ст. юрисконсулт Т. Николова, в депозирана по делото писмена молба, оспорва касационната жалба. Отправя искане за оставяне в сила на обжалваното решение и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че са налице касационни пороци, тъй като съдебният акт е немотивиран, необоснован и неправилен, предлага да бъде отменен. Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема касационната жалба, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок, за допустима, а разгледана по същество за основателна, по следните съображения: Производство пред административен съд Пловдив е образувано по жалбата на община Карлово против решение за налагане на финансова корекция 03-РД-2927/12.08.2022г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие Разплащателна агенция. Пред първостепенния съд е събрана цялата административна преписка по издаване на оспорения акт, при което и в резултат на съвкупната преценка на приобщените по делото доказателства от съда е приета за установена следната, неоспорена от страните, обобщена фактическа обстановка, а именно: Между ДФЗ и община Карлово е сключен административен договор за отпускане на финансова помощ по под/мярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от ПРСР за периода 2014-2020 г. В изпълнение на този договор община Карлово е провела обществена поръчка - "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Реконструкция и възстановяване на общински път гр. Карлово [населено място] - [населено място], община Карлово. С писмо изх. 01-0800 от 23.03.2022г. е открито производство за налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, тъй като са констатирани нарушения. Първото нарушение се отнася до поставяне на ограничителни изисквания в обявлението и документацията на поръчката. Възложителя е изискал участниците да разполагат с ръководен състав с определена компетентност, като в частност за техническия ръководител е поставено изискване същия да отговаря на изискванията на чл. 163а, ал.2 от ЗУТ. Прието е, че тази разпоредба е регламентирана в националното законодателство, като в същото време не е указано, че чуждестранните лица могат да докажат изискването по отношение на техническа правоспособност с документ от държавата в която са установени. Въз основа на което е прието,че е налице нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП, което може да бъде квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от приложение 1 към чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, което обосновава налагане на финансова корекция по порпорционален метод 10% от стойността на финансовата помощ. На следващо място административния орган е установил и второ нарушение изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка. Прието е, че в същата възложителя не е посочил указания или предварително определени критерии, въз основа на които ще оценява, че мерките, които са предложени допълват минималните изисквания и водят до по качествено предложение. Установено е, че възложителя не е посочил и критериите, по които ще се оценява, както и че мерките са относими към качеството за изпълнение, както и че не е посочено в кои случаи ще се прави заключение, че надграждащите условия са налични. В писмото е посочено, че е предоставена възможност бенефициера да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, както и да представи доказателства. Община Карлово се е възползвала от предоставеното право и е подала писмено възражение. На 12.08.2022г. административния орган е издал оспореният административен акт. При тази фактическа установеност административният съд приема, че в настоящият случай са налице всички елементи от фактическия състав на нередността. Водещият мотив на съда, обусловил извода му за материална законосъобразност на акта, е че въведените от възложителя изисквания за техническия ръководител да отговаря на изискванията на чл. 163а , ал.2 от ЗУТ препятства възможността чуждестранните лице да притежават еквивалентна правоспособност, придобита съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Поради това съдът формира извод, че в случая с въвеждането на ограничителен критерий за подбор принципите, обективирани в чл. 2, ал. 2 ЗОП, са нарушени, тъй като това препятства възможността за по широк избор на изпълнители и до по изгодна оферта, което би довело до по целесъобразно изразходване на средства, отпуснати на бенефициера. Административния съд е приел за правилен извода на административния орган за наличието на втората нередност, изразяваща се в нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, тъй като методиката за оценка не съдържа ясни указания за определяне на оценка по показателите и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. Въз основа на което е прието, че това създава предпоставки за прилагане на различен подход за оценка и неограничена свобода на избор при оценката. На последно място е прието, че съобразно чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности правилно е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, съобразявайки принципа за некумулиране на финансовите корекции. На посочените основания първоинстанционният съд постановява атакуваното пред касационната инстанция решение, с което отхвърля като неоснователна предявената срещу акта на изпълнителния директор на ДФЗ жалба и осъжда община Карлово да заплати на фонда разноски по делото в размер на 100 лв. Обжалваното решение настоящият съдебен състав преценява като валидно и допустимо, но неправилно. При напълно изяснени и вярно установени по делото факти, обусловени от данните от приобщените по делото доказателства, но в резултат на неправилно тълкуване и прилагане на относимите към спора норми, съдът е достигнал до необосновани и незаконосъобразни правни изводи, които не се споделят от касационната инстанция. Неправилно административният съд, а преди него и органът, приемат, че с въведения от възложителя критерий за подбор относно техническите и професионалните способности на участниците по отношение на техническия ръководител, е въведено ограничение по отношение на чуждестранните лица, което води до нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, а оттам че за изпълнителния директор на ДФЗ са били налице материалноправните предпоставки за определяне на финансовата корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Съгласно цитираната разпоредба от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Прогласените в чл. 2, ал. 2 ЗОП принципи са доразвити в текста на чл. 59, ал. 2 ЗОП, според който възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълняват поръчката и съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. На свой ред, чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП налага, че възложителят може да определи критерий за подбор, включващ изискването участниците да разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, а по смисъла на § 2, т. 41 ДР на ЗОП "професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Изложеното сочи на извода, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи минимално необходимите ресурси, които следва да притежават кандидатите или участниците в процедурата, като той има право да въведе критерии за подбор, които да гарантират доброто, качествено и своевременно изпълнение на обществената поръчка. При това изискванията към професионалната компетентност на посочения в разглеждания случай от възложителя ръководен състав-в частност технически ръководител, като част от ръководния състав, отговарящ за изпълнението на обществената поръчка, е от съществено значение в тази насока. Направеният кратък правен анализ, ценен в контекста на въведените от възложителя изисквания и като анализира разпоредбата на чл. 163а ЗУТ съдът приема, че законът признава техническа правоспособност на всички лица български и чуждестранни, които са получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", като тези лица не се нуждаят от легализиране на дипломата си. Сочи, че ал. 3 на чл. 163а ЗУТ се отнася само до случаите, които не попадат в обхвата на ал. 2, като с нея се дава възможност за признаване на дипломите на чуждестранните лица, които имат образование, което покрива изискванията на закона, но наименованието на специалността им или придобитата от тях професионална квалификация не попада сред посоченото в ал. 2. Поради това съдът приема, че позоваването само на ал. 2 от чл. 163а ЗУТ не е ограничително, доколкото това правило дава ясна представа на какви изисквания следва да отговаря техническия ръководител. Приема за ирелевантно дали ще бъде посочена възможността за представяне на еквивалентен документ за чуждестранните лица, доколкото законът ясно посочва на какви изисквания следва да отговаря лицето. Въз основа на гореизложеното следва да се обоснове извод, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП с въведения критерий, а оттам не навежда на извод за законосъобразност на оспорения пред първата инстанция акт. На следващо място неправилно административния съд, респективно административния орган са приели, че е налице нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП. Видно е, че оценяването и класирането на офертите се извършва по критерия за възлагане оптимално съотношение качество/цена, по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, като класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената от всяка оферта Комплексна оценка. От друга страна комплексната оценка представлява сума от индивидуалните оценки по определените предварително от възложителя показатели, отразяващи оптималното съотношение качество/цена. В случая двата показателя са П1 - Техническо предложение за изпълнение на поръчката (Тп) 50 и П2 - Ценово предложение (Цп) 50. В настоящия случай спора се отнася по отношение на първия показател Техническо предложение. Същия носи максимален брой точки, а именно 50 и оценката се формира въз основа на представените от всеки участник технически предложения и се извършва по точковата система на оценяване съгласно указанията дадени в документацията. Представеното техническо предложение от участниците трябва задължително да е съобразено с Техническата спецификация, проектната документация и останалите изисквания, заложени в документацията за участие и да не бъде преценено като неподходяща оферта /следва да се посочи, че възложителят е дал дефиниция на неподходяща оферта /. В документацията възложителят е посочил, че техническото предложение представлява предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта, при което трябва задължително да съдържа посочените от същия шест елемента. В случай, че техническото предложение отговоря на минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие на задължително изискуеми елементи и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати получава 30 точки. В методиката са предвидени и надграждащи техническото предложение условия като изрично е посочено в случай, че е налично поне едно от тях всеки участник получава съответно по 5 точки. Възложителят ясно е конкретизирал в кои случай ще се приеме, че не са налице надграждащите условия. В случая спорният въпрос касае т. нар. надграждащи обстоятелства, свързани с оценка на качеството на техническото предложение, а именно дали в одобрената методика за оценка се съдържат указания/предварително определени критерии, по които ще бъдат преценявани дадени обстоятелства като надграждащи, за да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП допуска за оценка на подадените оферти да се въвеждат не само количествени, но и качествени показатели. По отношение на последните следва да бъде определен начинът на тяхното оценяване с конкретна стойност, която комисията може да постави според извършена експертна оценка. Във всички случаи начинът на оценяване трябва да дава възможност за оценяване на нивото на изпълнение, предложено в офертата, и за съпоставяне с другите оферти. Както се посочи, в методиката за оценка са предвидени надграждащи елементи, отнесени към единия показател Техническо предложение. От установеното по - горе е видно, че ако техническото предложение отговоря на минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие на задължително изискуеми елементи и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати получава 30 точки. За получаване на съответния брой точки съгласно таблицата по показателя са посочени четири надграждащи елемента, като е достатъчно наличието на един показател от всеки надгарждащ елемен за да се получат съответно по 5 точки. Ето защо следва да се приеме, че всяка методика за комплексна оценка е средство, което позволява на възложителя да избере офертата, която му дава оптималното съотношение качество/цена. Именно затова показателите на методиката следва да се преценяват с оглед предмета на поръчката - нейните специфики, характеристики и обем, така както са заложени в техническата спецификация. В разглеждания случай, участниците могат да предвидят при подаването на офертите си броя точки които ще получат. Заложените критерии позволяват на комисията за разглеждане на офертите да прецени на база приетите критерии колко точки следва да се присъдят на съответният кандидат. Разписаните критерии гарантират обективна оценка на техническите предложения и осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, по които ще се определя оценката по всеки показател. Всеки от надграждащите елементи е свързан с предмета на поръчката и има отношение към качеството на крайните резултати. Налице са точни, конкретни и предвидими изисквания, чиято цел е в най-висока степен да се оцени способността на потенциалните изпълнители за качествено и ефективно изпълнение на поръчката. При това оценката се формира на база минимални изисквания и предложени допълнителни надграждащи обстоятелства, поради което е осигурена съпоставимост между отделните оферти, свеждаща се до това дали съдържат само предложение в обхвата на минималните изисквания или съдържат и допълнителните обстоятелства, за които се определят допълнителни точки. В методиката за оценка подробно е описано какви са критериите за оценяване на съответния брой точки. Не е налице ограничаване на достъпа на участниците в конкретната процедура, което се потвърждава и от подадени няколко оферти за участие. Не се установява методиката за оценка да не дава яснота за потенциалните участници в процедурата и да не гарантира реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Всички надграждащи елементи/обстоятелства са описани по начин, по който обективно да бъдат присъдени точки по всеки от тях. Липсата на нарушение по чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП, води до на извършена нередност по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която да бъде основание за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че оспореното решение е неправилно, което налага неговата отмяна. На основание чл. 227, ал. 1 АПК след отмяната на съдебния акт, спорът следва да бъде решен по същество, при което и предвид данните по делото и горепосочените мотиви, следва да бъде постановен нов съдебен акт за отмяната на решение за налагане на финансова корекция 03-РД/2927 от 12.08.2022г. издадено от изпълнителния директор на ДФЗ, като незаконосъобразно. Предвид изхода от спора своевременно заявената претенция на процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски по приложен списък е основателна. Независимо от това съдът приема, че доколкото наред с разноски за платени държавни такси за две съдебни инстанции, се претендира присъждане на разноски и за платено адвокатско възнаграждение също за две съдебни инстанции, общо в размер на 26 352 лв /двадесет и шест хиляди триста петдесет и два лева/, с представени доказателства за изплащането му към адвокатско дружество и без данни относно размера на адвокатския хонорар, изплатен само за един адвокат /какъвто е дължим според приложимия във връзка с чл. 228 АПК, текст на чл. 143, ал. 1 АПК/, искането на касатора за присъждане на разноски за платено адвокатско възнаграждение за две съдебни инстанции като недоказано, следва да бъде оставено без уважение. На община Карлово следва да се присъди сумата от 3400 лв, представляваща разноски за платени две държавни такси, в установен от състава размер съобразно представените по делото платежни документи. Претенцията на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски е неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 227, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,