Решение № 7336 от 21.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програмата за Морско дело и рибарство 2014-2020 г. (ПМДР) против решение 13 от 14.02.2022 г. по адм. д. 365/2021 г. на Административен съд - Сливен, с което съдът е отменил негово решение МДР-СД-01-51/30.09.2021 г. за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно поради допуснато нарушение на материалния закон и е необосновано - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че бенефициерът "Фишком" ООД е допуснал нарушение на правилата за избор на изпълнител, изразено чрез включване в публичната покана на неправомерно минимално изискване, което води до ограничаване на достъпа на кандидатите до конкретната процедура на възлагане и би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Като е стигнал до противоположен извод съдът е постановил неправилен съдебен акт. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от "Фишком" ООД жалба като неоснователна. Претендира присъждане на разноските по делото. Ответникът "Фишком" ООД, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че в изпълнение на сключен между страните административен договор по проект "Модернизация на съществуващо предприятие за рибопреработка" бенефициерът "Фишком" ООД е провел процедура за избор чрез публична покана с предмет "Доставка на специализирано транспортно средство" и е сключил договор за изпълнение с "Булавто България" АД. В резултат на извършен одит на процедурата за избор на изпълнител във връзка с правилното разходване на европейски средства, УО е установил допуснати от бенефициера нарушения на националното законодателство. Констатациите са изпратени на "Фишком" ООД, което в 14 - дневен срок е направило писмено възражение по тях. Възражението е прието за неоснователно и ръководителят на УО е издал решение МДР-СД-01-51/30.09.2021 г., с което е определил финансова корекция 5% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. С оспорения пред първоинстанционния съд акт ръководителят на УО на ПМДР е установил нарушение при провеждането на процедурата за избор на изпълнител, въведено в раздел III.2.4, т.3 от публичната покана за участие - кандидатът следва да е изпълнил за последната финансова година (в зависимост от дата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си) минимум една доставка с предмет, сходен с предмета на съответната обособена позиция, за която кандидатства. Органът е приел, че изискването необосновано ограничава правото на икономическите оператори да докажат опит в сходни дейности, придобит през последната година, считано от датата на подаване на офертата. Определил е нарушението по чл. 51, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., във връзка с чл. 13, т. 1 от ПМС 160/2016 г. и го е квалифицирал като нередност по т. 11, б. а (колона 4) от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности , представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда да на ЗУСЕСИФ (Наредбата), в ред. ДВ, бр.67 от 23.08.2019 г., като е определил финансова корекция от 5% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроцесуалните правила, но в нарушение на материалния закон, тъй като не е осъществено твърдяното от органа нарушение, поради което го е отменил. Решението е правилно, но по различни мотиви. Правилен е първоинстанционният извод, че опореният акт за определяне на финансова корекция е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон. Със Закона за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (по арг. §71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ по програма от програмен период 2014-2020 г., се прилагат действащите до посоченото изменение на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове. Съответствието на актовете с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ с относимите правни норми по приложение на закона и подзаконовите нормативни актове по прилагането му се преценява към датата на издаване на акта за определяне на финансова корекция. Към датата на издаване на оспорения административен акт - 30.09.2021 г., е приложима Наредбата за посочване на нередности в ред., ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г. Видно от мотивите на акта, ръководителят на УО на Програмата за Морско дело и рибарство е квалифицирал описаните нарушения като нередности, посочени в Приложение 1 към Наредбата в нейната редакция, ДВ, бр.67 от 23.08.2019 г., която е неприложима. Проведената от бенефициера процедура е за избор с публична покана. Съгласно §8 от Преходната разпоредба на ПМС 35 от 4.03.2020 г. започнатите до влизането в сила на това постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 ЗУСЕФСУ, се довършват при досегашните показатели на корекцията. Процесната процедура по определяне на финансова корекция е започнала на 17.09.2020 г., когато с писмо изх. 70-4224/17.09.2020 г. ръководителят на управляващия орган на ПМДР е уведомил бенефициера относно: Откриване на производство по издаване на Решение за налагане на финансова корекция за проектно предложение BG14MFOP001-5.004-0016, с наименование Модернизация на съществуващо предприятие за рибопреработка с бенефициер Фишком ООД във връзка с договор за изпълнение от 09.11.2017 г. с изпълнител Булавто България АД. Към тази дата ПМС 35/2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности е влязло в сила, поради което е неприложима хипотезата на посочения § 8. Така установените релевантни факти сочат на извод, че в административния акт са посочени правни основания, които не са годни да обосноват наличието на твърдените от ръководителя на Програмата нередности. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната приложима правна норма, като се мотивира. Като не е сторил това, ръководителят на УО е постановил незаконосъобразен акт, който първоинстанционният съд правилно е отменил като краен резултат. Обжалваното решение не страда от визираните в касационната жалба пороци. При извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не установи други основания за отмяна, поради което съдебният акт следва да бъде оставен в сила. С молба-становище от 10.06.2022 г. по описа на ВАС ответникът е поискал присъждането на разноски за двете съдебни инстанции. Искането е неоснователно. От една страна, Административен съд - Сливен е присъдил в полза на "Фишком" ООД сторените в първоинстанционното съдебно производство разноски. От друга страна, към молбата-становище не са представени доказателства за реалното извършване на исканите разноски за касационното съдебно производство. При тези съображения такива не следва да бъдат присъдени. Воден от горното, Върховният административен съд