Решение № 4283 от 20.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2315/2015 г.

Решение № 4283 от 20.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2315/2015 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Изпълнителна агенция /ИА/ "Военни клубове и военно-почивно дело" против решение № 26 от 20.01.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-1237/2014 г. С него е отменено като незаконосъобразно решение № 8578/5.11.2014 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти и напитки на едро за нуждите на хотели и почивни домове, управлявани от ИА "Военни клубове и военно почивно дело". В касационната жалба са изложени подробно доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се да бъде отменено обжалваното решение и съдът да се "произнесе по същество". Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът "Ес енд Ди Корпорейшън" ЕООД, чрез пълномощника си адв. Мирослава Георгиева, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, счита жалбата за неоснователна. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-1237/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Ес енд Ди Корпорейшън" ЕООД срещу решение № 8578/5.11.2014 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти и напитки на едро за нуждите на хотели и почивни домове, управлявани от ИА "Военни клубове и военно почивно дело". С обжалваното решение на КЗК е отменено като незаконосъобразно посоченото решение на изпълнителния директор на ИА "Военни клубове и военно-почивно дело". За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваното решение, както и с утвърдените с него обявление и документация за участие в процедурата са допуснати нарушения на чл. 25, ал. 5, чл. 28а, ал. 1 и ал. 3, т. 2 и т. 3 и чл. 53г от ЗОП. Конкретно за първата нарушена разпоредба КЗК е посочила, че предметът на обществената поръчка включва деветнадесет групи храни според разделението им в § 1, т. 12 от Допълнителните разпоредби на Закона за храните /ЗХ/, като извън обхвата й е била само групата храни по б. "ф" - храни със специално предназначение. За всяка от 19-те групи храни е било необходимо регистрация според чл. 12 ЗХ. Възложителят не е разделил обществената поръчка на обособени позиции, като по този начин необосновано е ограничил участието на лица в обществените поръчки само до тези, които притежават регистрация за всичките групи храни. Нарушението по чл. 28а, ал. 1 и ал. 3, т. 2 и т. 3 ЗОП се изразявало в нарушението им с одобрената като част от документацията за участие методиката за определяне на комплексната оценка на офертите. Нарушението се отнасяло и за двата показателя за определяне на комплексната оценка - съответно "Мерки за осигуряване на превантивен контрол за безопасността и съответствието на хранителни продукти, предмет на поръчката" и "Предлагана цена". Посочил е, че за първия показател се оценяват брой предложени за изпитване артикули, без да е посочено конкретен вид изпитване - органолептични, физико-химични и/или микробиологични, както и конкретен показател за всеки от тях. Това води до невъзможност техническите предложения да бъдат сравнени и обективно оценени, тъй като предложенията за конкретните изпитване по даден показател са оставени изцяло в преценката на участниците. На оценка подлежи броят на предложените за изпитване артикули по даден показател, а не цялостно качеството на храните в съответствие със заложените технически спецификации. Освен това този начин на оценяване създавал и предпоставки за субективна преценка от страна на оценителната комисия кои от предложените показатели са за безопасност и/или са за съответствието на артикулите с изискванията на възложителя. За показателя "Предлагана цена" нарушението се отнасяло относно оценката по подпоказателя "вътрешен баланс на единичните цени". За определяне на най-изгодното ценово предложение било достатъчна съпоставката на предложените обща цена за изпълнение на поръчката. Подпоказателят "вътрешен баланс на единичните цени" изкривявал обективното оценяване, тъй като можел да доведе до оценяване с повече точки участник, предложил по-висока крайна обща цена за изпълнение на поръчката. На последно място КЗК е счела, че нарушението по чл. 53г от ЗОП се изразява в изискването на възложителя към участниците за представяне на заверени от участника копия на акредитацията на сертифициращата организация. КЗК е посочила, че за документи, удостоверяващи обхвата на сертификацията и акредитацията на сертифициращата организация, не е било предвидено в раздел I от глава четвърта на ЗОП представянето им, поради което въведеното изискване противоречало на чл. 53г от ЗОП. Същото се отнасяло и до изискването за представяне на заверени копия на свидетелства за регистрация - част I, удостоверяващи собствеността, категорията и технически допустима максимална маса на специализираните превозни средства, както и валидни удостоверения за регистрация, издадени от "ОДБХ" по реда на чл. 246 ЗВМД на името на участника или собственика. Изискването към участниците да разполагат с минимум 12 специализирани транспортни средства за превоз на хранителните продукти се отнасяло до техническо оборудване и за него не била приложима разпоредбата на чл. 49 от ЗОП. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно, като споделя всички мотиви към него. Правилни са изводите на КЗК относно установеното ограничение за участие на лица в обществените поръчки само до тези, които притежават регистрация за всичките групи храни. Действително се установява, че според разделението в § 1, т. 12 от ДР на ЗХ предметът на процесната обществена поръчка е широкоспектърен и включва деветнадесет групи храни от двадесет възможни. Не са включени в предмета на поръчката единствено специфичната група храни по § 1, т. 12, б."ф" от ДР на ЗХ - храни със специално предназначение, които поради специфичния си състав или начин на производство ясно се разграничават от храните за нормална консумация. Възложителят въпреки, че е разделил поръчката в шест раздела, не я е разделил в определен от него брой обособени позиции съгласно легалното определение за тях в § 1, т. 16 от ЗОП. Според тази разпоредба "Обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Действително в оперативна самостоятелност на възложителя е дали да направи разделянето на поръчката в обособени позиции. В тази насока е и цитираната в касационната жалба съдебна практика, която се споделя и от настоящия състав. Но случаят е специфичен и не може да се подведе по тази съдебна практика. Специфичното в случая е както широкоспектърния обхват на процесната поръчка, така и особеното изискване на чл. 12 от ЗХ към доставчиците за регистрация им за групи храни. В случая реално е въведено изискване към участниците те да притежават регистрация за всички много различни помежду си групи храни. Кръгът на евентуалните участници по този начин силно е стеснен, без това да е обосновано с обективна необходимост. Самият възложител е разделил поръчката в шест раздела, обособявайки по някакъв признак групите храни. Но е въвел реално изискване за регистрация за всяка една група храни. Това съставлява нарушение както на чл. 25, ал. 5 ЗОП, така и на чл. 2, ал. 1, т. 2 от същия закон. Не може да се сподели изложеното в касационната жалба, че на територията на страната имало множество стопански субекта с пълна регистрация за всички групи храни. Доводите, основани на недоказани в производството данни от регистъра на БАБХ, се основават на регистрирани обекти, а не на стопански субекти. Освен това не е съобразено, че в процесната поръчка има и допълнителни изисквания към участниците за технически и финансови възможности, като не е ясно колко от регистрираните търговци отговарят на тях. В тази насока се противопоставя и твърдението в писмените бележки на ответника "Ес енд Ди Корпорейшън" ЕООД, че само две фирми отговаряли на всички изисквания на възложителя. Неоснователно се твърди в касационната жалба, че КЗК е дала задължителни указания поръчката да бъде разделена на 19 обособени позиции. В действителност такива изводи и указания не са направени. В правомощие на възложителя е да прецени на колко и какви обособени позиции да бъде разделена поръчката. Нито КЗК, нито съдът може да даде задължителни указания в тази насока. Направеното от възложителя групиране в шест раздела е една от възможностите, но той е в правото си направи и друго групиране. Единственото ограничение е това по чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП - с него да не се ограничава необосновано участието на лица в обществената поръчка. В този смисъл са и задължителните указания към възложителя по тълкуването и прилагането на закона. Правилни са изводите на КЗК и относно установените нарушения по чл. 28а, ал. 1 и ал. 3, т. 2 и т. 3 ЗОП. Показателя "Мерки за осигуряване на превантивен контрол за безопасността и съответствието на хранителни продукти, предмет на поръчката" е с относителна тежест 50 %. С него се оценяват брой предложени за изпитване артикули, без да е посочен конкретен вид изпитване - органолептични, физико-химични и/или микробиологични, както и конкретен показател за всеки от тях. На оценка подлежи броят на предложените за изпитване артикули по даден /предимно един/ показател, а не цялостно качеството на храните в съответствие със заложените технически спецификации. Това деформира оценката по този показател, тъй като не осигурява определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Същото се отнася и до подпоказателя "вътрешен баланс на единичните цени", формиращ 20 % от крайната оценка. При липса на разделение на поръчката по обособени позиции за определяне на най-изгодното ценово предложение действително е достатъчна съпоставката на предложената крайна цена за изпълнение на поръчката. Подпоказателят "вътрешен баланс на единичните цени" е излишен и не води до избор на най-доброто ценово предложение. Още повече при сложния механизъм на оценяване, при който ценовото предложение по всеки раздел се умножава и по коефициенти на тежест за всеки раздел. Действително коефициентите на тежест са съобразени с прогнозната стойност на всеки раздел. Но не е взето предвид, че тази прогнозна стойност може и да не съответства на офертите на участниците, при което би се изкривило оценяването по отделните раздели. Правилен е и изводът на КЗК, че в резултат на този подпоказател би могло да се получи по високо оценяване предложение на участник, който е предложил по-ниска цена по раздели с по-висока относителна тежест и по-висока цена по такива с по-ниска относителна тежест. Като краен резултат това може да доведе до оценяване с повече точки участник, предложил по-висока крайна цена за изпълнение на поръчката. Настоящият състав споделя изводите на КЗК и относно установеното нарушение по чл. 53г от ЗОП. Според тази разпоредба възложителите нямат право да изискват от кандидатите и участниците да доказват, че отговарят на определените критерии за подбор с информация и документи, които не са посочени в раздел I от глава четвърта на ЗОП. В случая действително документите, удостоверяващи обхвата на сертификацията и акредитацията на сертифициращата организация, както и свидетелствата за регистрация на 12-те специализирани транспортни средства и за регистрацията им за превоз на хранителните продукти не са посочени в раздел I от глава четвърта на ЗОП. Затова изискването им представлява нарушение на чл. 53г от ЗОП. Следва да се счита като техническа грешка посочването на едно място в мотивите на оспорваното решение, че възложителят незаконосъобразно е изискал допълнително представянето и на удостоверения по чл. 12 от ЗХ, издадени от РВМС и РИОКОЗ (или ОДБХ при удостоверения, издадени след 25.01.2011 г.). Тяхното изискване е допустимо според чл. 49, ал. 2 ЗОП съгласно която възложителят може да изиска от кандидатите или участниците да докажат наличието на специално разрешение при процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, доколкото кандидатите или участниците трябва да притежават специално разрешение, за да могат да изпълняват в своята страна съответната услуга. Следва да се счита като техническа грешка, тъй като на друго място в мотивите, където изрично е обсъдено изискването на представяне на удостоверения по чл. 12 от ЗХ, КЗК изрично е приела че няма противоречие с чл. 53г от ЗОП и се е позовала на чл. 49 от ЗОП. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "Ес енд Ди Корпорейшън" ЕООД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Същите са своевременно поискани и доказани с представен договор за правно защита и съдействие. Разноските са в размер на 1500 лв. за адвокатско възнаграждение и при липса на възражение за прекомерност същите следва да бъдат присъдени в пълния им размер. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение