Решение № 9459 от 26.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6189/2022 г.

Решение № 9459 от 26.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6189/2022 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Предмет на производството е касационната жалба на ДЗЗД "Еко управление 2022". Жалбата е против решение № 382 от 26.05.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-215/216/2022 г., в частта, в която е оставена без уважение жалбата на касатора ДЗЗД "Еко управление 2022" срещу решение № D13288806 от 01.04.2022 г. на кмета на община Стара Загора за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за експлоатация и стопанисване на Регионална система за управление на отпадъците в регион Стара Загора за общините Стара Загора, Казанлък, Гълъбово, Гурково, Братя Даскалови, Мъглиж, Николаево, Опан, Твърдица, Чирпан, Павел баня и Раднево, състояща се от: Регионален център за управление на отпадъците Стара Загора с Клетка № 1 на Депо за неопасни отпадъци, инсталация за предварително сепариране на отпадъци, инсталация за компостиране, общински събирателен център и три претоварни станции - ПС Казанлък, ПС Гурково и ПС Гълъбово". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество, с което да бъде отменено решение №D13288806 от 01.04.2022 г. на кмета на община Стара Загора и да бъде върната преписката на възложителя с посочени в жалбата указания. Ответникът кметът на община Стара Загора, чрез пълномощника си М. К., с представено писмено становище изразява становище за правилност на обжалваното решение. Моли жалбата срещу него да бъде отхвърлена. Ответникът Консорциум "РСУО - Стара Загора 2022" в съдебно заседание и с представени писмени бележки, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли тя да бъде отхвърлена и да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Ответникът "Мит и ко" ЕООД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваният акт на КЗК е правилен, при липса на релевираното касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК. Предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка № КЗК-215/216/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на ДЗЗД "Еко управление 2022" и "Мит и ко" ЕООД срещу решение №D13288806 от 01.04.2022 г. на кмета на община Стара Загора. С него е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за експлоатация и стопанисване на Регионална система за управление на отпадъците в регион Стара Загора за общините Стара Загора, Казанлък, Гълъбово, Гурково, Братя Даскалови, Мъглиж, Николаево, Опан, Твърдица, Чирпан, Павел баня и Раднево, състояща се от: Регионален център за управление на отпадъците Стара Загора с Клетка № 1 на Депо за неопасни отпадъци, инсталация за предварително сепариране на отпадъци, инсталация за компостиране, общински събирателен център и три претоварни станции - ПС Казанлък, ПС Гурково и ПС Гълъбово". С посоченото решение на кмета на община Стара Загора касационният ответник Консорциум "РСУО - Стара Загора 2022" е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП – установено с влязло в сила наказателно постановление нарушение на чл. 62, ал. 3 от Кодекса на труда. С обжалваното решение на КЗК са оставени без уважение и двете подадени до нея жалби. Предмет на касационното производство е посочената по-горе част от решението на КЗК, относима за ДЗЗД "Еко управление 2022". За да постанови резултата за това дружество КЗК е приела, че с оспорваното решение ДЗЗД "Еко управление 2022" законосъобразно е отстранено от участие в процедурата на посоченото от възложителя основание. Тези изводи на КЗК се необосновани и са в несъответствие с приложимия материален закон. Според чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато е установено с влязло в сила наказателно постановление посочени в разпоредбата нарушения, сред които и относимото за казуса нарушение на чл. 62, ал. 3 от Кодекса на труда (КТ). В случая е установено за "Д Консей" ООД - съдружник в ДЗЗД "Еко Управление 2022", че е установено с влязло в сила наказателно постановление посочени нарушение на чл. 62, ал. 3 от КТ. Това е Наказателно постановление № 22-007409 от 17.05.2021 г., издадено от директора на Дирекция "Инспекция по труда" – София, с което е наложено на "Д Консей" ООД в качеството му на работодател имуществена санкция в размер на 1 500 лв. за извършено нарушение на разпоредбата на чл. 62, ал. 3 от КТ, установено с акт за установяване на административно нарушение № 22-007409/22.04.2021 г. Според чл. 57, ал. 2 от ЗОП когато за член на обединението е налице основание за отстраняване, отстраняването се прилага и за обединението, каквото е касаторът - ДЗЗД "Еко Управление 2022". Затова са били налице условията на чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Впрочем това и не се оспорва от касатора. Същевременно обаче за да се приложи основанието за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП следва да не са налице условията по чл. 56, ал. 1, от ЗОП, респ. спорната по делото т. 3 от него. Според тази разпоредба кандидат или участник, за когото са налице основания по чл. 54, ал. 1 от ЗОП, има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване. За тази цел кандидатът или участникът може да докаже, че е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на компетентните органи, и е изпълнил конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения. Според чл. 56, ал. 2 от ЗОП възложителят разглежда предприетите от участника мерки и ги преценява, като отчита тежестта и конкретните обстоятелства, свързани с нарушението. С оглед съдържанието на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП участникът трябва да е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата за извършеното нарушение и да е предприел такива мерки, че да се предотвратят нови нарушения. Тази цел е изрично посочена в чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Възможни начини за това са участникът да е предприел разследване за извършеното нарушение - да е изискал обяснения от длъжностните лица, отговорни за подаване на уведомление до териториална дирекция на НАП, да е установил защо и от кого е допуснато закъснялото подаване на уведомлението, да е обърнато внимание или да е наказан дисциплинарно съответният служител, отговорен за това; да е променена организацията в дружество като с тази отговорност е натоварен друг служител, възложени са функции за контрол на друго лице и пр. Възможните мерки могат да бъдат различни, но от всички тях следва да е въведена такава организация, че да се предотвратят нови нарушения по чл. 62, ал. 3 от КТ. В случая "Д Консей" ООД с първия представен ЕЕДОП е посочил, че "... въпреки наличието на съответно основание за отстраняване се доказва, че икономическият оператор е платил дължимото обезщетение за всички вреди, настъпили в резултат на извършеното от него нарушение и е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на компетентните органи и е изпълнил конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови нарушения. ". Видно е, че "Д Консей" ООД само е декларирано предприемането на такива мерки за гарантиране на надеждността му, без обаче да са посочени конкретни мерки и без да са представени доказателства за тяхното предприемане. Помощната комисия на възложителя в съставения протокол от 14.01.2022 г. обаче не е констатирала по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП (респ. чл. 104, ал. 4 от ЗОП) липса и непълнота на информацията в представения ЕЕДОП. Според чл. 54, ал. 8 от ППЗОП когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички кандидати или участници. А съгласно чл. 54, ал. 9 от ППЗОП в срок до 5 работни дни от получаването на протокола по ал. 7 кандидатите и участниците, по отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация, могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. Допълнително предоставената информация може да обхваща и факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за получаване на оферти или заявления за участие. С обжалваното решение КЗК необосновано е приела, че тази процедура е изпълнена от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. В действителност в протокола по чл. 54, ал. 7 от ППЗОП – протокол от 14.01.2022 г., помощната комисия е констатирала единствено следните липси и непълноти: "... Участникът не е приложил цитираното НП № 22-007409... " и "... от приложените документи Комисията не може да извърши преценка дали за участника има издадено и влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, съставляващо нарушение на чл. 62, ал. 3 от Кодекса на труда.. ". Видно е, че единствените липси и непълноти касаят декларираното от участника нарушение по чл. 62, ал. 3 от КТ. Но няма никакви констатации за второто декларирано от "Д Консей" ООД обстоятелство – прилагането на мерки по чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Такива не са посочени в дадените указания от помощната комисия. Посочено е единствено "Участникът на основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП в срок до 5 работни дни от получаването на протокола следва да представи 1. Нов Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) и/или други документи за участника "Д Консей" ЕООД съгласно направените по-горе констатации, подписан с електронен подпис, от лицата по чл. 40, ал. 1 от ППЗОП". Тези указания представляват буквален препис на нормата на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, включително и в частта "... и/или други документи... ", за която КЗК необосновано е приела, че е достатъчно за изпълнение на процедурата по чл. 54, ал. 8-9 от ППЗОП и относно прилагането на мерки по чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Видно е от изложените цитати, че за декларираните от "Д Консей" ЕООД мерки по чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП в протокола на помощната комисия няма нито една дума, нито има дадени указания в тази насока. Процедурата по чл. 54, ал. 8-9 от ППЗОП е задължителна, поради което неспазването й е довело до това участникът касационен жалбоподател да не може да отстрани коментираната липса и непълнота на декларираните мерки по чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Затова извършеното нарушение е съществено, тъй като се отразява на крайния акт на възложителя за класирането на участниците и избор на изпълнител. Освен това следва да бъде посочено, че според чл. 56, ал. 2 от ЗОП възложителят разглежда предприетите от кандидата или участника мерки и ги преценява, като отчита тежестта и конкретните обстоятелства, свързани с престъплението или нарушението. В случая нарушението по чл. 62, ал. 3 от КТ, извършено от "Д Консей" ЕООД е само за един работник, касае неподаване в срок на уведомление, а не изобщо неподаване на такова, наложеното наказание е заплатено почти веднага на 04.06.2021 г., при издадено НП на 17.05.2021 г., необходим срок за съобщаването му и изтичане на 7-дневен срок за влизането му в сила. Освен това са налице и данни, че нарушението е единствено, тъй като от извършената от помощната комисия справка в Изпълнителна агенция Главна инспекция по труда е посочено само коментираното НП от 17.05.2021 г. Тези данни следва да бъдат съобразени от помощната комисия по реда на чл. 56, ал. 2 от ЗОП с оглед преценката за надежност по чл. 56, ал. 1 от ЗОП. Това налага обжалваните решение на КЗК и на възложителя да бъдат отменени и преписката да бъде върната на възложителя за изпълнение на процедурата по чл. 54, ал. 8-9 от ППЗОП относно декларираните от "Д Консей" ЕООД мерки по чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Останалите възражения на касатора относно основанието за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП са неоснователни. Неоснователни са възраженията на касатора, че декларираните мерки са достатъчни за преценката за надежност по чл. 56, ал. 1 от ЗОП. Като единствена мярка в тази насока е посочено заплащането на имуществената санкция по Наказателното постановление за нарушението по чл. 62, ал. 3 от КТ. Това заплащане на имуществената санкция не е мярка по чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като няма отношение към това да е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на компетентните органи, и е изпълнил конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови нарушения. В допълнително представения от "Д Консей" ООД по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, респ. чл. 104, ал. 4 от ЗОП, нов ЕЕДОП, също не са представени доказателства за предприети мерки по чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а с този нов ЕЕДОП е представено само коментираното Наказателно постановление за нарушението по чл. 62, ал. 3 от КТ. Неоснователно е оплакването на касатора за неприлагане на реда по чл. 67, ал. 5 от ЗОП. Този ред от една страна е по преценка на помощната комисия (респ. неприлагането му не е незаконосъобразно), а от друга е за доказване на декларирана в ЕЕДОП информация. А в случая в представените от "Д Консей" ЕООД два ЕЕДОП-а не са били посочени никакви предприети мерки по чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Без да има значение за спора неоснователно е и възражението на касатора, че нарушението му е било отстранено още преди извършване на проверката. Установеното нарушение е по чл. 62, ал. 3 от КТ. Това нарушение не е за неподаване на уведомление до съответната териториална дирекция на Националната агенция за приходите за прекратяване на трудов договор, а за неспазен седемдневен срок за това. С изтичане на седемдневния срок за подаване на уведомление за прекратяване на трудов договор нарушението е извършено и дори след неговото подаване нарушението не се отстранява. С обжалваното решение КЗК е приела също за неоснователни доводите на ДЗЗД "Еко Управление 2022" за несъответствие с изискванията на възложителя на техническото предложение на класирания на първо място участник Консорциум "РСУО - Стара Загора 2022". Настоящият касационен съдебен състав счита, че в тази част касационната жалба също е основателна, предвид следното: В жалбата си до КЗК ДЗЗД "Еко Управление 2022" е навел възражения, че представената към офертата на Консорциум "РСУО - Стара Загора 2022" работната програма не съдържа конкретно посочени компоненти, които счита, че са задължителни. С оглед наведените касационни оплаквания относими за настоящото производство са следните компоненти: 1. преглед на наличната информация, предоставена от генератора/собственика на отпадъка, 2. проверка на придружаваща отпадъците документация, визуална проверка на отпадъка, по време на приема на територията на РЦУО, 3. обработка на данни, 4. идентифициране на сметовозните коли и измерване на количеството отпадък и регистриране на камионите, и 5. описание на основен процес от дейността по депониране - запълване на депото. При тези възражения КЗК е следвало на първо място да прецени дали компонентите са били задължителни – дали възложителят е въвел изисквания работната програма да съдържа посочените пет компонента. Такъв извод не е направен в обжалваното решение. Вместо това в него /в решението на КЗК/ е посочено единствено следното: "Съгласно условията на документацията за участие към техническото си предложение за изпълнение на поръчката участникът прилага Работна програма, съдържаща задължителен компонент Описание на технологичните процеси и начините на изпълнение на дейностите, в съответствие с изискванията на КР, Техническите спецификации и проекта на договор". По-същественото обаче е, че ако прецени, че коментираните пет компонента са част от условията на поръчката, КЗК е следвало да извърши преглед и анализ на представената към офертата на Консорциум "РСУО - Стара Загора 2022" работната програма. И въз основа на това да извърши преценка за всеки един компонент поотделно дали се съдържа и къде в работната програма на Консорциум "РСУО - Стара Загора 2022". Вместо това с обжалваното решение за първите два и четвъртия компонент КЗК ги е разгледала общо и е посочило също много общо части от работната програма, където е счела, че тези компоненти се съдържат. Това са частите по т. 10. 1., т. 10.5.1., т. 10.5.2. и т. 10.5.3. от установените факти. Същото се отнася и за другите два компонента – за третия КЗК е препратила към т. 10. 2. от установените факти, а за петия – към т. 10. 1., т. 10. 2. и т. 10.5.3. от установените факти. Тези части са обширни по своето съдържание, поради което не става ясно за всеки един от петте компонента къде точно КЗК е счела, че се съдържа в посочените точки от установените факти. В тази връзка не е оборено възражението на касатора, което се поддържа и в касационната жалба, че коментираните компоненти не се съдържат в работната програма на Консорциум "РСУО - Стара Загора 2022". Излагането на общи мотиви е липса на мотиви, което съставлява нарушение по чл. 215, ал. 8, т. 2 от ЗОП. Така извършеното от КЗК нарушение на процесуалните правила не може да бъде отстранено в настоящото касационно производство поради забраната по чл. 220 от АПК за нови фактически установявания. Липсата на конкретни фактически установявания за спорните пет компонента препятства възможността за съдебен контрол за законосъобразност на обжалваното решение на КЗК. Основателни са възраженията на касатора и относно възражението му до КЗК, че в Таблица № 7 "Оборудване, налично на територията на трите претоварни станции" на стр. 224 от работната програма на Консорциум "РСУО Стара Загора 2022", за Претоварна станция-Гурково, в графа мобилно оборудване, не е предвидено допълнително оборудване и специални части, което е задължително, съгласно т. III. 3. 2. "Претоварна станция – Гурково" от ТС към поръчката. Тук за разлика от коментираното до сега нарушение, свързано с петте компонента, КЗК е направила извод, че в т. III. 3. 2. "Претоварна станция – Гурково" от ТС към поръчката действително относно мобилното оборудване за ПС-Гурково е заложено изискване да има "допълнително оборудване и специални части". А в Таблица № 7 от работната програма на Консорциум "РСУО Стара Загора 2022" не е изрично записано за ПС-Гурково наличие на "допълнително оборудване и специални части". КЗК е приела обаче, че такова допълнително оборудване и специални части е предвидено в т. 2.2.2. 4. 3. "Претоварна станция–Гурково" в Раздел 2. "Предложение за организация на изпълнение на поръчката" от работната програма на Консорциум "РСУО Стара Загора 2022". Този извод обаче не е достатъчен за това, че са изпълнени условията на поръчката. КЗК не е разгледала дали посочването само т. 2.2.2. 4. 3. "Претоварна станция–Гурково" е достатъчно за покриване изискванията на възложителя, според които допълнителното оборудване и специалните части е трябвало да се съдържат в Таблица № 7. Както и за това дали в този случай няма противоречие между двете части от работната програма на Консорциум "РСУО Стара Загора 2022". Извършените от КЗК нарушения на процесуалните правила не могат да бъдат отстранени в настоящото касационно производство поради забраната по чл. 220 от АПК за нови фактически установявания. Предвид установеното по-горе нарушение на процедурата по чл. 54, ал. 8-9 от ППЗОП в производството пред възложителя, делото не може да бъде върнато на КЗК за излагане на фактически и правни основания по чл. 215, ал. 8, т. 2 от ЗОП. Затова след връщане на преписката на възложителя помощната комисия по чл. 103, ал. 1 от ЗОП следва да извърши нова преценка на техническото предложение на Консорциум "РСУО Стара Загора 2022" относно коментираните пет компонента от работната програма на този участник – дали те задължително е следвало да се съдържат в работната програма на участниците и ако да - дали те са се съдържали в работната програма на Консорциум "РСУО Стара Загора 2022". Както и дали с посочването на допълнителното оборудване и специалните части от Консорциум "РСУО Стара Загора 2022" само в т. 2.2.2. 4. 3. "Претоварна станция–Гурково" са спазени условията на поръчката. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, е основателно и следва да бъде уважено. Същите са в общ размер на 18000 лв., от които 4500 лв. държавна такса за производството пред КЗК, 4500 лв. държавна такса за настоящото производство и 9000 лв. адвокатско възнаграждение за производството пред ВАС. Разноските са своевременно поискани и по двете производства и доказани с представените вносни бележки и договор за правна помощ. Затова те следва да бъдат присъдени. Няма възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК на ответникът кмета на община Стара Загора Столична за намаляването поради прекомерност на адвокатското възнаграждение. Затова заплатеното адвокатско възнаграждение следва да бъде присъдено в пълния му размер. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП са неоснователни предявените от ответниците кмета на община Стара Загора Столична и Консорциум "РСУО Стара Загора 2022" искания за присъждане на направените от тях разноски за производството. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение