Решение № 16096 от 4.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11964/2013 г.

Решение № 16096 от 4.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11964/2013 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от министерство на образованието и науката, чрез процесуалния си представител Йовко Йовчев, против решение № 998 от 14.08.2013 г. по преписка № КЗК-783/807/833/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията, в частта му с която се отменя Решение № РО1-104/17.06.2013 г. на Главния секретар на Министерството на образованието, младежта и науката, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-ремонтни и монтажни дейности в училищни сгради, включени в схемата за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ: BG161РО001/1.1-02/2008 "Подкрепа за осигуряване на подходяща и ефективна държавна образователна инфраструктура, допринасяща за развитието на устойчиви градски ареали" по 6 обособени позиции, в частта по обособена позиция № 4, открита с Решение № Р01-17/24.02.2012 г. на възложителя и се връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на участниците в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени решението. Излагат се доводи, че решението в обжалваната му част е неправилно паради нарушение на материалния закон и е необосновано. Ответните страни - Комисия за защита на конкуренцията, "Ивелинстрой" ЕООД и "ПСГ" АД не са взели отношение по жалбата. Ответната страна - "Електролукс - Табаков и синове" ООД, чрез процесуалния си представител в откритото съдебно заседание оспорва жалбата. Заинтересованите страни - участници в Обединение "Красстрой - Лобут": "Красстрой" ООД и "Лобут Ак. Лобутов Конярски и Сие" СД не са представили становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба срещу решението на КЗК в частта, която е неблагоприятна за настоящия касатор е частично неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба "Електролукс - Табаков и синове" ООД и "ПСГ" АД срещу Решение № РО1-104/17.06.2013 г. на Главния секретар на Министерство на образованието, младежта и науката, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-ремонтни и монтажни дейности в училищни сгради, включени в схемата за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ: BG161РО001/1.1-02/2008 "Подкрепа за осигуряване на подходяща и ефективна държавна образователна инфраструктура, допринасяща за развитието на устойчиви градски ареали" по 6 обособени позиции, в частта по обособена позиция № 4, открита с Решение № Р01-17/24.02.2012 г. на възложителя, както и по жалба на "Ивелинстрой" ЕООД срещу същото решение на възложителя, в частта по обособена позиция № 5. В която част произнасянето на КЗК не е предмет на настоящото производство. За да отмени като незаконосъобразно обжалваното решение на възложителя и да върне преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на участниците в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението КЗК е приела жалбите на "Електролукс-Табаков и синове" ООД и "ПСГ" АД за основателни. По жалбата на "Електролукс - Табаков и синове" ООД КЗК е посочила, че в р. III. 2.1. от Обявлението за обществена поръчка е поставено изискването участниците да представят декларация, че в предложената цена е спазено изискването за минимална цена на труда - чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП. В р. III. 2.3. от Обявлението също е указано да се представи списък на персонала, който ще бъде ангажиран за организацията и изпълнението на строително-ремонтните и монтажни работи по съответната обособена позиция. Към списъка следва да се приложат документи (автобиографии, копия от трудови книжки, дипломи и сертификати за обучения), отразяващи професионалната квалификация и практическия опит на инженерно- техническия персонал и на лицето, отговарящо за охрана на труда. В офертата на жалбоподателя "Електролукс - Табаков и синове" ООД са представени гореописаните документи. Прието е, че с представяне на декларация, че в предложената цена е спазено изискването за минимална цена на труда по чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП, жалбоподателят е изпълнил заложеното в р. III. 2.1. от Обявлението за обществена поръчка изискване. Както и, че оценителната комисия е действала незаконосъобразно, доколкото в Документацията за участие не е поставено изискване към участниците в процедурата да представят разпределение и съотношение на квалифициран и изпълнителски състав, нито е изискано от екипа от лицата за изпълнение на предмета на поръчката да осъществяват дейността си в рамките на 8-часов работен ден, с оглед изчисляване на минимална цена на труда. На основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, с оглед основателността на жалбата на министъра на образованието и науката са възложени претендираните от жалбоподателя разноски в общ размер на 1700 лв. - внесена държавна такса за образуване на производството пред КЗК. По жалбата на "ПСГ" АД КЗК е установила, че водещият партньор в Обединението "Красстрой - Лобут", в отговор на поставеното изискване, е представил банкова референция № 155-057/23.03.2012 г., издадена от "Пощенска банка", от която е видно, че фирмата е добър и лоялен клиент на банката и няма необслужвани задължения през периода 1.02.2009 г. - 31.12.2011 г. В същата не е обхванат изискуемият от възложителя период, а именно 1.01.2009 г. - 31.12.2011 г. и не отговаря на предварително заложените от възложителя изисквания от Документацията за участие. Поради което е следвало участникът да бъде отстранен от участие в процедурата. На следващо място КЗК е посочила, че, в р. III. 2.3. от Обявлението е изискано участниците да представят копия от поне два договора за строителство или ремонт на строежи от трета категория, буква "в", съгласно Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, изпълнявани през предходните пет години (2007 г., 2008 г., 2009 г., 2010 г. и 2011 г.) и референции към тях и тъй като в договора за създаване на Обединение е отбелязано, че членовете "Красстрой" ООД и "Лобут - АК - Лобутов - Конярски и сие" СД се договарят съвместната им работа да се осъществява в рамките на необходимите и възложените дейности за изпълнение на обществената поръчка и няма конкретно разпределение на дейностите, които ще бъдат изпълнявани от двамата съдружници, то и двете дружества ще изпълняват строително-ремонтни и монтажни дейности, заложени в документацията за участие. Поради което документите по чл. 56, ал. 1, т. 1, 3, 4, 5 и 10 следва да се представят от всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението. В случая в офертата на Обединение "Красстрой - Лобут" са представени 6 договора със сходен обхват с предмета на поръчката с референции към тях с изпълнител "Лобут - АК - Лобутов - Конярски и сие" СД. Но за водещият партньор в Обединението, "Красстрой" ООД, липсват копия от поне два договора и референции към тях, поради което и предвид разпоредбите на ЗОП съгласно приложимите редакции към момента на откриване на процедурата, КЗК е приела, че е налице нарушение от страна на оценителната комисия като в конкретния случай същата е следвало на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП в определен от нея срок допълнително да изиска да се представят тези документи. В случая е налице неизпълнение на заложеното от възложителя изискване в р. III. 2.3. от Обявлението. Установено е, че за участника Обединение "Красстрой - Лобут" е налице несъответствие с изискванията на възложителя участникът да има действаща задължителна застраховка за трудова злополука за служителите, ангажирани с изпълнението на дейностите, включени в обособената позиция, както и, че лицето, определено за ръководител на обекта Георги Николов Драганов, е с доказан стаж по специалността не по-малко от 10 години, но липсват доказателства лицето да е било ръководител на подобни обекти (ново строителство и/или реконструкция и/или основен ремонт на жилищни или обществени сгради) не по-малко от 8 (осем) г., а отбелязаното в автобиографията на експерта, не е подкрепено с доказателства, съгласно изискванията на възложителя. КЗК е приела, че помощният орган на възложителя е бил длъжен да изиска, с протокола по чл. 68, ал. 7 от ЗОП, от участника Обединение "Красстрой - Лобутак" доказателства, че Георги Николов Драганов притежава 8 години стаж в областта на подобни обекти. На основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, с оглед основателността на жалбата на възложителя са възложени претендираните от жалбоподателя разноски в общ размер на 1700 лв. - внесена държавна такса за образуване на производството пред КЗК, а претенцията касаеща адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лв. е оставена без уважение, тъй като липсват писмени доказателства за платено възнаграждение в посочения размер. По тези съображения КЗК е постановила оспорения понастоящем резултат. Така постановеното решение в частта, в която е отменено като незаконосъобразно по жалба на "Електролукс - Табаков и синове" ООД Решение № РО1-104/17.06.2013 г. на Главния секретар на Министерство на образованието, младежта и науката, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-ремонтни и монтажни дейности в училищни сгради, включени в схемата за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ: BG161РО001/1.1-02/2008 "Подкрепа за осигуряване на подходяща и ефективна държавна образователна инфраструктура, допринасяща за развитието на устойчиви градски ареали" по 6 обособени позиции, в частта по обособена позиция № 4 е незаконосъобразно, а в останалата оспорена част, а именно в частта, в която е отменено по жалба на "ПГС" АД, като незаконосъобразно посоченото решение на възложителя е правилно и изводите му като обосновани и законосъобразни се споделят от касационната инстанция. По отношение на изложените от настоящия касатор доводи относно правните изводи изложени от КЗК по жалбата на "Електролукс - Табаков и синове" ООД настоящата инстанция намира за основателни. Изводите на КЗК, че при попълнена декларация по чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП е спазено изискването за минимална цена на труда, както и че, комисията няма право на преценка относно размера на часовата ставка, предложена от участника, са неправилни. Понятието "минимална цена на труд е дефинирано в § 1, т. 12 от ДР на ЗОП, като "минималният размер на заплащане на работната сила е определен като минимален месечен размер на осигурителния доход по дейности и групи професии съгласно чл. 8, т. 1 от Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване за съответната година (ЗБДОО). Определянето на минималната цена на труд в строителството се налага поради изискването на чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП. Минималната часова ставка в строителството се определя за един работник, въз основа на минималния осигурителен доход, задължителните осигурителни вноски за съответната година, допълнителното трудово възнаграждение за продължителна работа и платен годишен отпуск, за нискоквалифициран и висококвалифициран труд и др. Тъй като липсват нормативно определени минимални цени на труд в строителството се прилагат разпоредбите на ЗБДОО за съответната година. В областта на строителството за квалифицирани и за нискоквалифицирани производствени работници месечната работна заплата е в различни размери. От друга страна, при приемане на изискванията си, възложителят не е поставил условие да се посочи участието на определен персонал във всяка конкретна дейност, като съотношение квалифициран/неквалифициран, т. е. възможно е в определена дейност да не присъства нито един квалифициран работник, а в друга - повече от един, което в крайна сметка се отразява на крайната минимална часова ставка. Ето защо за съответния участник в процедурата не съществува задължение да съставя екип от точно определен брой специалисти, включващ определено съотношение квалифициран/неквалифициран персонал, както и лицата за изпълнение на предмета на поръчката да осъществяват дейността си в рамките на 8 часов работен ден. Поради това изчисляването на часовата ставка, респективно определянето на минималната цена на труда на тази основа не би могла да бъде определена като определена константа. В офертата на "Електролукс - Табаков и синове" ООД е представена декларация по чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП за спазване на изискването за минимална цена на труда, което е установено и от възложителя. Помощният орган на възложителя, щом е счел, че участникът е предложил часова ставка под минимално определената, правилно е изискал от същия разяснения и допълнителни доказателства на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП, с които да докаже противното. Това е едно основно правомощие на помощния орган, което му е вменено от закона. По отношение на изложените от настоящия жалбоподател доводи за нарушение на материалния закон и необоснованост относно правните изводи изложени от КЗК по жалбата на "ПСГ" АД настоящата инстанция намира за неоснователни. КЗК е обсъдила всички относими фактически обстоятелства във връзка с правния спор и е достигнала до правилни и обосновани правни изводи. Въз основа на надлежен анализ на относимите факти и приложимата материалноправна уредба обосновано КЗК е приела, че обжалваното решение на възложителя в тази му част е незаконосъобразно. Правилни са изводите на КЗК, че приложената банкова референция не отговаря на изискванията на възложителя, а именно не отговаря на заложеното в р. III. 2.2. от Обявлението, участниците трябва да представят референции /препоръки/ от банка/и и обслужваща/и дейността на участника през предходните три години (2009 г., 2010 г. и 2011 г.) - минимум 1 брой, в които е отбелязано от коя година участникът е клиент на банката и дали има необслужвани задължения към нея. Видно от представената референция същата обхваща периода от 1.02.2009 г. - 31.12.2011 г., а не изискуемият от възложителя период - 1.01.2009 г. - 31.12.2011 г. Настоящият съдебен състав напълно споделя изводите направени от КЗК, че в случая е налице неизпълнение на заложеното от възложителя изискване в р. III. 2.3. от Обявлението, както и че оценителната комисия в е следвало на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП в определен от нея срок допълнително да изиска да се представят от водещия партньор в Обединението " Красстрой - Лобут" копия от поне два договора за строителство или ремонт на строежи от трета категория, буква "в", съгласно Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, изпълнявани през предходните пет години /2007 г., 2008 г., 2009 г., 2010 г. и 2011 г./ и референции към тях, тъй като няма разпределение на дейностите, който ще изпълняват съдружниците в обединението. С протокола по чл. 67, ал. 7 е следвало комисията да изиска участника Обединение "Красстрой-Лобут" доказателства, че Георги Николов Драганов притежава 8 години стаж като ръководител на подобни обекти /ново строителство и/или реконструкция и/или основен ремонт на жилищни или обществени сгради. Настоящата инстанция споделя изводите на КЗК направени във връзка с жалбата на "ПСГ" АД и не счита за необходимо да ги преповтаря. Налице са основания за отмяна на решението в частта, с която е приета за основателна жалбата на "Електролукс - Табаков и синове" ООД, а в останалата част решението като правилно следва да се остави в сила. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение