Решение № 3738 от 16.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12346/2010 г.

Решение № 3738 от 16.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12346/2010 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по чл. 208 и сл. АПК, във връзка с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба от "Нано пропъртис" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Варна, срещу решение № 1615/21.07.2010 г. по адм. д. № 1296/2010 г. по описа на Административен съд Варна, с което е отхвърлена жалбата против Ревизионен акт № 030902447/01.02.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП-Варна, потвърден с Решение № 198/06.04.2010 г. на директора на дирекция "ОУИ"-Варна при ЦУ на НАП, с който на дружеството е отказано право на данъчен кредит в общ размер от 4 714,13 лв. на основание чл. 69, ал. 1 ЗДДС за периода от м. 01.07 г. до м. 10.08 г. и за периода от м. 03.09 г. до м. 05.09 г., извършени са корекции на данните в СД по ЗДДС, вследствие на което са определени задължения за ДДС и съответните лихви. Изложени са доводи за неправилност на решението и се иска отмяната му и постановяване на друго по същество, с което да се отмени РА като необоснован, незаконосъобразен и неправилен и да се присъдят всички направени разноски по делото, включително адвокатски хонорар. Ответникът по касационната жалба - ДД "ОУИ" - Варна, в представен писмен отговор, оспорва касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски за касационната инстанция. В проведеното съдебно заседание дирекцията не е представлявана. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, а разгледана по същество, е основателна. За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е приел, че при безспорна доказаност на неосъществяване на последващи доставки и дерегистрация на дружеството по ДДС, за същото не възниква право на данъчен кредит за получени доставки за този и предходни периоди. Решението е неправилно. При извършена ревизия на дружеството, органът по приходите е приел, че за дружеството на основание чл. 69, ал. 1 ЗДДС не е налице право на приспадане на данъчен кредит по получени от дружеството доставки в общ размер на 4714,13 лв., с предмет: пазарно проучване, ползването на телефон, наеми, счетоводни и съдебни услуги, изграждане на уеб сайт. Отказът е мотивиран с липса на реализирани последващи доставки от дружеството за периода до дерегистрацията по ДДС и поради това, че дружеството не е използвало и няма как в бъдеще да използва получените доставки на стоки и услуга през ревизираните периоди. Не се спори по фактическите констатации на ревизията, че дружеството е ползвало право на данъчен кредит в общ размер на 4714,13 лв., свързани с доставки на услуги за пазарно проучване, ползването на телефон, наеми, счетоводни и съдебни услуга, изграждане на уеб сайт, както следва: за д. п. м. 01.07 г. - 61.84 лв.; д. п. м. 02.07.г- 45.33 лв., за д. п. м. 03.07 г. - 54 275 лв.; за д. п. м. 04.07 г. - 30.46 лв.; за д. п. м. 05.07 г. - 19.47 лв.; за д. п. м. 06.07.г. - 501.09 лв., за д. п. м. 07.07 г. - 55.17 лв.; за д. п. м. 08.07 г. - 26.82 лв.; за д. п. м. 09.07 г. - 504.34 лв.; за д. п. м. 10.07 г. - 25.36 лв.: за д.п. м.11.07 г.- 499.77 лв.; за д.п.м.01.08 г.- 520,65 лв.; за д.п.м.02.08 г.- 22.62 лв.; за д.п.м.03.08 г.- 94.34 лв., за д.п. м.04.08 г.- 97.20 лв.; за д.п. м.05.08 г.- 260.73 лв.; за д.п.м.06.08 г.- 101.78 лв.; за д.п.м.07.08 г.- 102.91 лв.; за д.п.м.08.08 г.- 107.04 лв.; за д.п.м.09.08 г.- 101.95 лв.; за д.п.м.10.08 г. - 93.14 лв.; за д.п.м.03.09 г. - 90.14 лв.; за д.п. м.04.09 г. - 89.97 лв.; за д.п.м.05.09 г.-493.26 лв. и за д.п.м.06.09 г.- 226 лв. Не се спори, че дружеството е с прекратена регистрация по ДДС, считано от 10.06.2009 г. Съгласно чл. 68, ал. 1 от ЗДДС данъчен кредит е сумата на данъка, която регистрирано лице има право да приспадне от данъчните си задължения по този закон за получени от него стоки или услуги по облагаеми доставки, като съгласно ал. 2 на чл. 68 ЗДДС правото на приспадане на данъчен кредит възниква, когато подлежащият на приспадане данък стане изискуем. Данъкът става изискуем на датата на възникване на данъчното събитие, като данъчно събитие съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗДДС е доставка на стока или услуга. Не се спори по реалността на доставките, както и по обстоятелството, че същите са свързани с дейността на дружеството. Съгласно чл. 69, ал. 1 ЗДДС право на приспадане на данъчен кредит е налице когато стоките и услугите се използват за целите на извършваните от регистрираното лице облагаеми доставки. Макар и установено, че дружеството за периодите 01.01.2007 г. - 31.10.2008 г. и 01.03.2009 г. - 10.06.2009 г. не е извършвало облагаеми доставки, както и че считано от 10.06.09 г. е дерегистрирано по ЗДДС, т. е. че няма за в бъдеще да осъществява облагаеми доставки, предпоставките за отказ за признаване на данъчен кредит не са налице, още повече, че за част от данъчните периоди има издадени АПВ, които са конкретизирани в РД. Със същите е възстановяван данъчен кредит, което доказва, че за съответния данъчен период ДЗЛ не е имало задължение на внасяне на ДДС. АПВ са влезли в сила и се ползват със стабилитет и за същите данъчни периоди не може да се извърши ревизия по общия ред, в какъвто смисъл е практиката на Върховния административен съд по приложението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК (Доп. - ДВ, бр. 108 от 2007 г.). Съдът не е изложил мотиви във връзка с това възражение на жалбоподателя, направено в писмената защита, представена в съдебно заседание на 05.07.2010 г. и установената практика на Върховния административен съд по приложението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК (Доп. - ДВ, бр. 108 от 2007 г.), съобразно която РА ще е нищожен за част от периодите, за които има издадени АПВ, до изменението на разпоредбата на чл. 129, ал. 3 ДОПК, а именно за данъчните периоди от м. 01.07 г. до м. 11.07 г. Разпоредбата на чл. 129, ал. 3 ДОПК, доп. - ДВ, бр. 108 от 2007 г., в сила от 19.12.2007 г., има действие занапред. С това изменение, независимо от извършването на прихващане или възстановяване, включително когато актът е обжалван, задълженията за данъка или задължителните осигурителни вноски подлежат на установяване чрез извършване на ревизия. Като се има предвид, че на цитираната правна норма не е придадено обратно действие, то следва да се приеме, че и акта за възстановяване/прихващане и ревизионният акт, с който ще се установят задължения за данъци трябва да са издадени след 19.12.2007 г. Поради това, че в решението липсва произнасяне по валидността на РА, за което съдът следи служебно и при наличието на данни за издадени АПВ за част от ревизираните периоди до изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК, решението с което съдът се е произнесъл по законосъобразност на РА във всички негови части, е постановено при допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводството, което налага отмяната му и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото, съдът следва да изиска от административния орган да попълни преписката с издадените АПВ за ревизираните данъчни периоди до м. 12.2007 г., да се произнесе по валидността на РА в тази част, съобразно представените АПВ, след което да разгледа жалбата за незаконосъобразност по отношение на периодите, за които РА е валиден акт. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1, вр. чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК Върховният административен съд, първо отделение,