Решение № 3206 от 28.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1046/2020 г.

Решение № 3206 от 28.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1046/2020 г., IV о., докладчик председателят Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по две касационни жалби - подадени съответно от "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД, със седалище гр. София, чрез процесуалния му представител юрисконсулт П. Тошев и от управителя на Национална здравноосигурителна каса /НЗОК/, чрез юрисконсулт Ж. Димитрова, срещу решение № 1285/5.12.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-879/2019 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение № РД-15-195/1.10.2019 г. на управителя на НЗОК за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Осъществяване на охранителна дейност на обектите на НЗОК". В касационната жалба на "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД, включително с оглед уточнението, направено от процесуалния му представител в открито съдебно заседание, се претендира отмяната на мотивите на атакуваното решение на КЗК, по които са приети за неоснователни част от оплакванията на дружеството за незаконосъобразността на обжалвания пред Комисията, акт на възложителя. В двете касационни жалби са релевирани доводи за неправилност на оспореното решение, поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му /за първия касатор - само в горепосочената част/, ведно с присъждане на направените разноски. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за недопустимост на касационната жалба, подадена от "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД, както и за неоснователност на касационната жалба на управителя на НЗОК, по подробно изложени съображения за правилността на направените от КЗК правни изводи. При проверката на допустимостта на касационната жалба на "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД, настоящият състав на ВАС, четвърто отделение, намира същата за недопустима. Решението на КЗК е постановено по жалба на дружеството, която е уважена. Съгласно т. 18 от тълкувателно решение № 1/4.01.2001 г. по т. д. № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС, страната не може да обжалва само мотивите на решението, когато то я удовлетворява като резултат. В случая следва да се има предвид и естеството на обжалвания акт - решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, при отмяна на което като незаконосъобразно Комисията за защита на конкуренцията постановява решение при условията на чл. 215, ал. 1, т. 2 ЗОП. В този случай възложителят е длъжен да издаде нов акт за откриване на процедурата, в която могат да участват всички заинтересовани лица, включително и настоящият касатор, като при необходимост се ползват от правото си да го атакуват. Действително, в чл. 215, ал. 1, т. 3 ЗОП са дадени правомощия на КЗК да върне преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие, но само в случаите в които е обжалвано решение за класиране и определяне на изпълнител. В този смисъл, за дружеството не съществува процесуална възможност да оспорва решението на КЗК относно мотивите, поради което и касационната му жалба следва да бъде оставена без разглеждане. Касационната жалба, подадена от управителя на НЗОК, Върховният административен съд, четвърто отделение счита за допустима, като подадена от надлежна страна при наличие на правен интерес от оспорването на обжалваното решение на КЗК, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество жалбата - за неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че КЗК е сезирана с жалба, подадена от "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД, против решение № РД-15-195/1.10.2019 г. на управителя на НЗОК за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Осъществяване на охранителна дейност на обектите на НЗОК". КЗК правилно е преценила жалбата като допустима, а разглеждайки я по същество, обосновано счела същата за основателна, възприемайки част от въведените с нея оплаквания по съществото на спора, при което отменила решението на възложителя. За да постанови горепосочения резултат, въз основа данните по преписката КЗК установила релевантните за спора факти относно решението на възложителя за откриване на обществената поръчка и утвърдената с него документация, и ги съпоставила с приложимото материално право, при което направила законосъобразни крайни изводи за наличие на основание за отмяната на атакуваното решение на възложителя от 1.10.2019 г. Отчетено е, че в раздел IV. 3) "Описание на предмета на поръчката" от решението за откриване на процедурата, възложителят е посочил, че в предмета й са включени следните основни дейности: 1. Организиране и осъществяване на невъоръжена физическа охрана - денонощна за сградата на ГЗОК и РЗОК и 10-часова дневна за останалите обекти в столицата и страната, включващи дейности по охрана на служителите и имуществото на възложителя в обектите чрез охранителите, и с помощта на мобилни сили при необходимост. В работните дни /от понеделник до петък/ следва да се осъществява контролно-пропусквателен режим в обектите за работното време на служителите в съответния обект. 2. Охрана с централизирана СОТ на обектите с дневна физическа охрана - през нощта от 18. 00 ч до 08. 00 ч и 24 часа през неработните /почивни и празнични/ дни и 24-часова охрана със СОТ за обектите без физическа охрана. Тя осигурява охраната на имуществото в обектите чрез изградените в тях електронни системи за сигурност, като се реагира своевременно от дежурни мобилни екипи на регистрирани сигнали от СОТ. 3. Абонаментно техническа профилактика, поддържане и ремонт на изградените системи за сигурност в обектите, включително с доставка и монтаж на резервни части и компоненти, когато това е необходимо. Наред с горното, в т. 10. 1 "Опции" от документацията за участие, възложителят е посочил, че за периода на изпълнение на договора има право да увеличи или намали броя на обектите за охрана, както и да увеличи или намали дължимата по договора сума, като размерът на увеличението/намалението се определя с допълнително споразумение. Предвид така заложените условия КЗК обосновано е приела, че е налице нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 1 и чл. 21, ал. 1 ЗОП, доколкото заложените опции не са предвидени с ясни, точни и недвусмислени клаузи, и е налице опция без конкретна стойност и без същата да е включена в прогнозната стойност на обществената поръчка. Според чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП договорите за обществени поръчки могат да бъдат изменяни когато промените са предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително такива за изменение на цената или опции; обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те могат да се използват не трябва да води до промяна в предмета на поръчката. В случая възложителят е предвидил възможност да увеличи или намали броя на обектите за охрана, без обаче в документацията за обществената поръчка и образците към нея да е уточнен стойностен размер на заложената опция. Т. е., при реализиране на посочената хипотеза, условията за изменение на договора не са разписани посредством ясни, точни и недвусмислени клаузи, в нарушение на изискването по чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП. Още повече, че обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те могат да се ползват, не трябва да води до промяна в предмета на поръчката. В случая възложителят е предвидил възможност за изменение на договора за обществена поръчка, но без да уреди изрично предпоставките за това. Посочено е, че срокът за възлагане по договора е 36 месеца или до достигане на максимално допустимата стойност, която според чл. 5, ал. 1 от договора не може да надвишава 2 500 000 лв без ДДС. В ал. 2 на същия текст, изрично са изброени обектите /41 на брой/, за които следва да бъде осъществена физическа охрана, охрана със СОТ и абонаментна поддръжка, като за всеки обект следва да бъде посочена месечна цена. В тази връзка правилно е съобразено от КЗК, че в утвърдения образец на ценово предложение и проекта на договора е предвидена възможност за офериране на цена за осигуряване на един охранител за един час при възникване на необходимост от допълнителен охранителен състав, но без да са регламентирани другите два ценови компонента от предмета на поръчката, а именно - цената за охрана със СОТ и за абонаментната поддръжка, което съществено опорочава документацията. При посочване, че максималната стойност на договора не може да надвишава 2 500 000 лв и липсата на пояснение дали предвидената опция е включена в прогнозната стойност на поръчката, увеличаването или намаляването на обектите и произтичащото от това увеличаване или намаляване на дължимата сума, влече съществено изменение на договора, без предвидените за това условия да са уредени с ясни, точни и недвусмислени клаузи. По изложените съображения, касационната жалба на управителя на НЗОК е неоснователна, а обжалваното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Предвид изхода от спора, разноски на касаторите не се държат, поради което и съдът не присъжда разноски с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо и чл. 228 във вр. чл. 159, т. 4 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение